摘要：目前我国大量出现的非法持有有毒有害食品行为，仅仅依靠行政和经济制度对其进行约束是远远不够的，其社会危害性已达到了犯罪的程度，只有通过在刑法中设立“非法持有有毒有害食品罪”来打击这些非法牟利者，才能够从根本上遏制为非法牟利而不惜危害公共安全和经济秩序的恶劣行为。从犯罪构成要件来看，该罪的犯罪主体是自然人和单位，主观方面是直接故意，客体是公共安全和经济秩序，客观方面表现为将有毒有害食品作为原材料投入生产，为用于销售或用于经营性服务而非法持有有毒有害食品。
关键词：非法持有有毒有害食品;必要性;犯罪构成;立法建议
中图分类号：D914文献标识码：A
社会主义市场经济条件下，交换与流通是商品的本质特征，持有作为商品流通的一个必要环节，商品所有人依法占有、拥有、控制商品，并且基于自由意志而加以支配本来是无可厚非的。但是，食品是一种特殊的商品，有毒有害食品尤其具有特殊的社会危害性。任何形式的持有和占有，都应遵守国家的法律，应符合社会的公序良俗，任何以危害消费者人身健康权和生命财产权为目的的持有都应禁止。根据非法持有有毒有害食品的社会危害程度，我们认为应当在刑法中设置“非法持有有毒有害食品罪”，以有效打击非法持有有毒有害食品犯罪，从而维护公共安全和经济秩序，保障消费者的合法权益。
一、增设非法持有有毒有害食品罪的必要性
根据辞海的解释，持有是指占有、拥有、控制和支配。对于“持有”的法律概念，最高人民法院和中央政府曾经在有关的司法解释和行政解释中作出过相关的界定，如最高人民法院在1994年曾经就毒品犯罪中的“持有”作出过解释，认为持有是一种行为方式，这种方式主要包括占有、携有、藏有。中央政府在解释国家安全行政条例时，将“持有”定义为携带、存放和留存。有毒有害食品是指内容物中含有可以产生致使人体中毒、疾病、死亡等严重危险情况出现的有害物质的食品。非法持有有毒有害食品的特征是，出于非法牟利的目的，故意违反法律法规规定，严重危害社会，以及占有、存放和控制有毒有害食品的危险性行为。非法持有有毒有害食品，具有对消费者个体法益、公共安全法益和经济秩序法益的三重危害性，比起很多已经设立的犯罪来说，其社会危害性有过之而无不及，将其列入刑法进行规制已迫在眉睫。
（一）非法持有有毒有害食品行为的社会危害性达到了犯罪的程度
1.非法持有有毒有害食品行为比部分已经列入刑法规制的食品安全犯罪行为具有更加严重的社会危害性。我国列入刑法规制的食品安全犯罪罪名有两个，一个是生产、销售有毒有害食品罪，最高可处以死刑，另一个是生产、销售不符合安全标准食品罪，没有设置死刑。
（二）从社会效果来看，把非法持有有毒有害食品行为列入犯罪圈是当务之急
（三）从法律效果看，非法持有有毒有害食品行为入罪为行政、经济等法律制度提供强有力的保障
现行法律之中，对非法持有有毒有害食品行为规制的制度有《食品安全法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等。特别是《食品安全法》，在第87条和第91条之中对如何持有食品作出了严格的约束，比如，第87条用前5个条款规定了食品持有人的责任和义务。首先要求责任人要对与持有食品明确相关的4种具体物质要进行检验，其中包括原材料、添加剂等;其次，要求持有人要建立并执行各种记录制度，做到出了问题可以溯源追查;第三是要求制定标准并且备案;第四是制定并执行进货验收制度。行政法学界认为，在行政管理上对持有者提出如此明确和严格的要求，应该能够遏制持有有毒有害食品行为的发生。为了达到立法制度上的周延，行政法穷尽了办法，不仅就违反上述行为设置了警告、罚款、责令停产停业、吊销许可证等尽可能严厉的处罚，还就运输过程中出现的问题，有可能造成持有有毒有害食品的行为作出了第91条的规定。应当说，在行政管理、经济管理、食品生产、流通秩序管理的法律层面上，已经是充分认识到非法持有事态的严重性，也尽量采取办法加以遏制。但是，刑事立法的滞后性，极大地限制了行政法努力工作效果的发挥，由于刑法并没有这方面犯罪的规定，就算是最为严重的非法持有有毒有害食品行为，也不足以被刑法所规制。犯罪分子很清楚地认识到，生产、销售有毒有害食品是犯罪行为，千万不能触犯这一红线，如果不是生产、也不直接销售，非法持有数量巨大、货值巨大的有毒有害食品，也不是犯罪。因为这种制度设置上的漏洞，不仅造成行政法、经济法的社会管理、经济管理效果大打折扣，刑法“老大法”的傲慢态度也饱受诟病，其“最后法”、“保障法”的功能作用也没有得到应有的发挥。这就是为什么当前网络上大量有毒有害食品得以大行其道的原因。因为非法持有不犯罪，所以持有人敢于在各大中心城市，主要交通枢纽地区设置了大型的物流中转仓库，这些仓库、物流配送点既可以用于存放有毒有害物质，也可以用来存储食品，因为非法持有有毒有害食品不属犯罪行为，所以持有人敢于减低成本，大肆在网购上大打“低价格牌”，从而造成了电子商务等领域非法持有有毒有害食品行为猖獗＼[3＼]。 （四）从国外立法例看，增设非法持有有毒有害食品罪是时代发展的需要
二、非法持有有毒有害食品罪的犯罪构成要件分析
（一）非法持有有毒有害食品罪的主体
本罪的犯罪主体应该是一般主体，自然人和单位都可以成为本罪的主体。自然人应当具备对自己的持有行为的控制和辨认能力，非法持有不安全食品的行为人应当是已满16周岁具有刑事责任能力的自然人。单位包括公司、企事业单位、机关和团体。
（二）非法持有有毒有害食品罪的主观方面
本罪的主观方面具有故意谋取非法利益，恶意侵犯法益的目的，主观方面只能是直接故意，即行为人明知是有毒有害食品，而故意持有。如果是因为行为人缺乏自觉、主动而进行持有的心理认识和行为态度，不构成犯罪。间接故意也不构成犯罪，即对行为与危害结果之间的必然性与偶然性没有充分认识的，也不构成犯罪。行为人主观方面对有毒有害食品的毒害物质认识是判断主观恶性的重要方面，不知道是有毒有害食品，不管是没有专业知识导致不知道还是过于自信、疏忽大意导致不知道，都不构成犯罪。
（三）非法持有有毒有害食品罪的客观方面
非法持有有毒有害行为入罪应当借鉴美国刑法中的行为犯的立法措施，不必硬性规定发生了将有毒有害食品出售并造成他人生命、健康和财产受损结果才定罪，而是以行为人持有的有毒有害食品的货值金额为标准来确定犯罪成立与否。具体的数额标准，可以参照生产、销售有毒有害食品罪未遂形态中的有毒有害食品货值金额的具体规定，以其为参考标准，超过该标准规定的金额数的成立持有有毒有害食品罪。笔者认为，设立持有有毒有害食品罪，既要借鉴美国持有型犯罪作为行为犯的特点，又要考虑我国生产、销售伪劣产品罪这一最基本的商品犯罪所秉持的数额犯观点，吸收这两种犯罪规定的长处，力争成功移植源于美国的持有有毒有害食品罪。甚至可以考虑，在成功引入持有有毒有害食品罪之后，现行刑法关于生产、销售伪劣产品罪的未遂形态有关规定可以作出适当的调整让步或者直接取消，因为从理论上来说，持有犯罪的行为形态可以覆盖未完成的未遂形态。但是不能简单地归结为，只要谁购买或者说是持有有毒有害食品，就以行为来定罪，判处有罪，就象毒品犯罪一样，谁购买了毒品或者持有毒品，都是犯罪行为。客观方面全面增加持有，这将无限扩大犯罪圈，但是这样的扩大明显违反宪法、人权保障与刑法基本原则的规定。毕竟有毒有害食品不是毒品，其社会危害性不可等同论之，世界上也没有哪个国家规定购买和持有有毒有害食品构成犯罪。
客观方面的关键之处在于正确把握“非法”持有，有效规制非法持有犯罪。第一，要把握持有有毒有害食品行为的两个层次之分。之所以要重点打击“非法持有”，是因为在市场需求之中，排在第一位的是普通购买，也即一般的个人日常消费性的购买，排在第二位的就是特殊购买，也即是为了用于再次经营而去购买持有。第一位的需求行为不宜定罪入刑，第二位的需求行为无论是从法理上还是从现行立法和司法实践中，均可以从不同的侧面找到定罪量刑的依据。因此，在重新审视确定规制重点时，就应该把作为特殊购买具体体现“非法”的持有，作为打击的重点。只有这样，才能有效地阻断市场需求，遏制有毒有害食品犯罪。第二，要把握三类非法持有行为的入罪。一是为了把有毒有害食品作为原材料投入生产而大量持有的，二是为了销售有毒有害食品而大量持有的，三是为了把有毒有害食品用于经营服务而大量持有的。对这三种类型的持有有毒有害食品行为，客观方面都应当从刑事立法的层面规定为非法持有有毒有害食品罪。
（四）非法持有有毒有害食品罪的客体
1.与食品安全犯罪的主要客体一样，非法持有有毒有害食品犯罪侵犯的客体主要客体是社会主义市场经济秩序。因为从根本目的上讲，持有有毒有害食品的目的不是为了杀人或是伤害人，其牟利性意图比较突出，最终的目的也是通过不正当的竞争，通过不公正的手段扰乱市场秩序，在不公正不讲信用的交易之中获得非法利润。所以，在目前法益归类之中，立法安排应当将其归到经济秩序罪比较合适，应该与生产、销售伪劣商品罪侵犯的主要客体是一致的。
2.非法持有有毒有害食品罪的次要客体是公共安全秩序，也就是不特定或多数人的生命、健康权，是针对社会公众的公共安全犯罪，并且这方面的趋势越来越明显，设立该罪，将会有助于加强公共安全秩序客体的保护。
3.从现代法益论的观点看，所有的法益，包括经济管理秩序法益、公共安全秩序法益都属于集体法益，而集体法益都可以还原为个体法益。从个体法益的角度分析，非法持有有毒有害食品罪首先侵犯的个体法益是消费者的健康权和生命权，其次是财产权，再次是选择权等其他权益。 三、非法持有有毒有害食品罪的立法建言
如前文所述，非法持有有毒有害食品罪与生产、销售有毒有害食品罪等犯罪的社会危害程度相当，比生产、销售不符合安全食品罪等犯罪还要严重。按照罪责刑相适应的原则，在规定本罪量刑标准时，可以参考上述罪名的刑罚规定，参照刑法384条非法持有毒品罪和刑法关于生产、销售商品罪的立法规定，作出具体的立法规定。
本罪的主要客体是经济秩序，应当充分考虑经济刑罚，应该设置罚金、没收财产。特别是罚金刑，对自然人、法人和其他组织都可以适应，是对单位犯罪处罚的有力措施。在设置罚金刑时，综合考虑经济犯罪之中罚金刑计算依据设置的利弊，借鉴好的做法，把计算标准确定为“货值金额”，不再采用传统刑法规定的“销售金额”，便于司法操作。在犯罪的主体上，不宜作无限扩大的打击，既要考虑单独设罪的优势，也要考虑与传统的食品安全犯罪之间的竞合，畅通法条之间对接的渠道，把主体适度界定为生产者、销售者和服务提供者。
犯罪人能够在判决前积极补偿当事人因为犯罪行为造成的损失的，可以酌情从轻或减轻处罚。有下列情形的加重处罚：一是致使被害人致病、致残或者经济、生活上处于困境的;二是严重危害公共安全的;三是严重破坏食品安全管理秩序的;四是其他严重情节的。
单位犯罪的，对单位处2倍以上5倍以下罚金，并对直接责任人依照前款处罚。
＼[参考文献＼]
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