一、行政规制行为有效性的概念界定
（一）行政规制行为有效性与合法性的区分
有效性是一个相当广义的概念。对这个概念的理解还可以区分为应然和实然两个层面。前者主要是基于理性和规范角度，而后者更多基于经验和事实的层面。不同学科对于有效性的理解也有所不同。
合法性概念首先是由马克思・韦伯提出的，且在相当长的时间里，其内涵和外延都一直富有争议。马克思・韦伯从经验主义出发，从法律规范之外探讨合法性，认为合法性是人们对统治权力――权威发自内心的服从;[4]自然法学派主要是从规范意义的角度来探讨合法性，认为合法性主要指的就是价值合法;而哈贝马斯的“合法性”概念则企图平衡前述的经验主义和规范主义：“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的、被承认是正确的和合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性……统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”[5]
与此同时，必须加以说明的是，从行政法学的角度来说，规制行为的有效性，除了合法性问题之外，还有其他诸多因素需要考虑。事实上，在我国，存在着大量的没有法律依据甚至非法的行政规制行为。对于这些规制行为的有效性，需要根据具体情形加以区别，不可一概而论。如果我们只是从应然的规范角度去理解规制行为的有效性，那么就必须将事实上存在的大量没有法律依据的行政规制行为排除在外，这样，反而会使得现实中权利人的诉求无法得到法律的救济，导致更大的不正义，不符合中国的现实国情。而随着社会的发展，在某些情形下，即使没有法律依据，一些激励性的和指导性的非强制规制行为的效力也是被承认的。但承认也应有一定的条件加以保障，即这些激励性和指导性的非强制规制行为是基于一定的法律精神、原则或者政策的规定加以实施的。从某种层面上说，符合更广泛意义上“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式和对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴涵于现代依法行政理念之中。[6]笔者赞同广义的行政法的法源一说，作为合法性的补充，纳入行政行为有效性的范畴。举凡公共行政，必须符合宪法的原则和精神，而不能恣意到“无法而治”。笔者并不赞同将行政行为的有效性于合法性（合乎明文法规范）之外无限扩大。如若不然，即使再善意不过的出发点，最终也必然会演化成对公民权利的侵害。不被限制的权力，必然会成为脱缰之野马，此早已为历史无数次验证。
由此看来，行政规制行为的有效性主要聚焦于行政规制行为的合法性，但不能仅限于行政规制行为的合法性，也即有效性与合法性这两者是有区别的。有效性主要就其法律效力而言，但行政规制行为的有效性范畴究竟如何，需要考虑诸如价值平衡等因素。
（二）行政规制行为有效性法标准之外的多元标准
从法治国的精神来看，行政规制行为有效性的核心为合法性，即首先要遵守法的标准，法律仍然占据最为重要的地位。但需注意的是，也应避免一种过度的法的操控。现代行政国之所以会出现，原因无须在此赘述，只需要明确已基本形成的共识：现代社会行政为了应对复杂的社会现实以及更好地服务于全体国民，无法全部通过事先设计好的规则来加以控制。行政除了范围上更广之外，方式上也在不断与时俱进。将这种与时俱进纳入整个法秩序体系之下的前提，就必然是接受行政规制行为的有效性，除了法标准之外，还应包括其他多元的公共行政标准及认可宪法精神理念框架之下的灵活性。可以肯定的是，过度地被法标准操控，事实上会导致对法治的侵害。同样可以肯定的是，行政本身蕴含着其组织自我实现的自主性，但并不意味着它可以随意突破法律的框架。在法治社会中，行政不能违背法律优先以及法律保留的原则。法规范的建构性、安定性以及明确性对于行政的意义毋庸置疑。若违背了宪法精神和理念，脱离了整个法秩序体系，同样会导致对法治的侵害，也使得行政不再具有民主正当性基础。这也是笔者认为需要将随着时代发展而出现的新兴的行政规制行为方式尽快纳入法秩序体系之中最为重要的考虑因素，否则大量“脱轨”的行为必然会造成对公民权利的极大侵害且无法提供有效救济的途径。在此，笔者发现，整个行政法处处体现着平衡的精神，这种平衡最终需要在执行具体的行政任务时通过具体的行政行为得以体现，而行政规制即处于这样的行政行为体系之中。 二、金融行政规制行为的创新
与发展概述
在金融领域的复杂性和专业性面前，总是会遇到认知不足与判断缺漏的困难。金融风险的高发性使得传统的行政方式在其面前受到经验不足以及预期不足的局限。当存在经验不足的困难时，法律体系中原本熟稔的法律概念的功能就会随之削弱，从而导致结果的可预期性和决定的透明性也相应地削弱。传统行政法是基于较为确定的事实和评价的基础之上的。当这些事实不再确定，评价变得模糊时，相应的决策理性就需要重新进行界定。由此，行政行为的明确性要求以及存续力要求就会无法适用。“风险乃具有多面向意义的概念，其受可被预测的危险范围、危险计算时与认知程度相关之不确定因素以及错误预测下可能产生的后果代价等之影响”。[7]风险所带来的最大的不确定因素就是一种未知性。在一切未知的事物面前，人类的理性就会显得渺小很多。然而，人类社会的进步也是在未知中不断进行探索并不断克服可能存在的风险中获得更大的进步。这种对风险的探索不应该作为一个封闭的过程，而需要相关领域的更多人集思广益，以其体验、评价以及可能采取的措施进行分享和合作，才能获得行政干预所需要的信息。行政规制行为方式也正是在此基本理念之下，随之进行创新。这种创新正是为了适应不断变化的现实，减少未知的风险性，并且更大程度上将新出现的情况纳入到原有的体系之中，而不应与既有的法律架构产生一种决裂。法治社会的制度应该具有这样一种适应力，能够在纷繁复杂的社会现实和不断变化的新情况之中，实现持续性的变迁。
关于法律面对未知性产生的反应，可以借用Arno Scherzberg对之进行的归纳，其将之从体系上加以划分，认为可以分为四种反应：⑴弹性化与暂时性处理：例如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务;⑵将法律去实质化：立基于知识水平的技术条款（“知识与技术水准”），其不属于国家法律制定的范畴;⑶决定权限的授予：扩大行政机关之任务，授权其制定规则并负责执行、改变对法明确性的要求;⑷决定做成的程序化：不同于法律保留的程序性保障，将程序视为一种“社会理解的过程”。[8]
如果用简单的语言来概括，也就是在面临不确定风险的处理时，行政需要：⑴更多的灵活性;⑵对专业知识技术更强的依赖性;⑶更大的自主性;⑷更强调决定形成的程序性。
三、金融信息披露行政规制
行为的发展趋势
新兴的行政规制行为和传统的行政规制行为之间并没有本质的冲突。行政规制行为既然归属于广义的行政行为体系之中，原则上应该符合行政行为最为核心的标准――合法性。这种合法性是作为法治国行政最为支柱性的要素，意味着在任何情况下都不应该违反法律优位、法律保留的原则。笔者认为，这些新兴的行政规制行为不应违背以上原则，否则就会失去可以被纳入法治国法秩序下的最为基本的条件。它们与传统的行政规制行为相比，不再只是单向的服从和隶属关系，而是更为讲求在一个较为对等的形式下，通过更多的沟通和协作，在分歧中寻求共识，以促进各方利益的平衡。这些新兴的行政规制行为之所以出现，不仅仅因为其顺应现代社会的专业化、复杂化、风险性剧增的特征，使得行政在管制的同时需要追求整体社会福利最大化的目标，还因为这些创新的行政规制行为都从某种层面以及某种程度上体现了法治社会的民主性原则。而这也从另一个维度上增加了行政规制行为的正当性。具体表现为：
首先，增进行政规制行为的可接受性。新兴的行政规制行为通常都少有强制性，但强制性和可接受性并不等同，而且随着现代民主法治社会个人意识的增强，这两者之间是一种负相关的关系。因此，少有强制性的新兴的行政规制行为由于形式上更为平等，信息上更为畅通，过程中体现出更多的尊重及合作，反而从行为效果上更具有可接受性。但这里需要注意的是，可接受性并不能构成行政规制行为的独立性标准，也即不能因为追求相对方的可接受性而将行政规制行为需要遵循法的拘束放置次位。一个能够被更好接受的行政规制行为更能体现出行政的正当性，但正当性更多来自于合法性。这几者之间的位阶顺序不应混淆，否则就会因本末倒置而背离了法治理念。
其次，扩大行政规制行为的参与度。这种参与度体现在有利害关系者能够依照事先制定的程序和方式来参加到某种决定的形成过程之中。参与本身就是民主原则的重要实现途径之一。针对不同的领域和任务的特点，参与者的范围以及参与的程度有很大的区别。“有利害关系者”这几个字究竟包括哪些个人或者群体？“参与”究竟只是在程序中可以陈述自己的立场，还是应体现一种开放的、可以真正被倾听的作为考虑衡量之下的利益结构？笔者认为，从法治国法的明确性理念出发，应该遵循特定的法规范的规定，才不至于在面对本身就复杂且面临诸多不确定性的行政领域时，因行政裁量权力过大而不受拘束，导致对公民利益的损害以及对整个法秩序的动摇。民主有“质”与“量”两个层面，从“量”的角度来说，最为广泛的民主自然是公众参与。而从“质”的角度来看，参与不仅是一种形式上的要求，更需要在最终行政决定上能够体现出相关参与者的影响力。参与度需要考虑和衡量多种因素，除了在行政权力与公民权利之间需要衡量之外，更需要仔细衡量民主和效率这对关系。传统的行政规制行为更为倚重的是权力，更为追求的是效率。而新兴的行政规制行为在参与度上有广度和深度的提高，体现了随着人类社会进入民主法治国后治理思维的转变。
再次，提升行政规制行为的公开性。这是指新兴的行政规制行为方式中更多将涉及相关利益影响者乃至大众的信息予以公开，保密的事项以及保密的期限等方面都较之以往有很大程度的公开。这并非是公权力的削弱，而是随着公共行政理念的转变，在行政规制行为上也体现出相应的转变。这种公开能够增进与相对方的沟通，也标志着现代公共行政在责任领域意识的增强，真正朝着民主法治国的方向迈进。
由此行政规制行为不应该仅仅局限于规制主体如何用高权性行为去进行管制。笔者认为，在金融信息披露行政规制领域尤为如此。整个规制的过程涉及到不同的组织，例如金融机构、政府部门、自律组织、经纪商和交易商、专业机构投资者、普通金融消费者等等，关系错综复杂，形成了一个互相牵连的大的网络。因此，若要完成规制任务，实现规制行为有效性的目标，必须要关注整个过程中市场主体、监管主体之间的互动和反馈。只有当该信息披露的行政规制行为真正能够洞察被监管主体的行为动机，契合该事件发生背后动因的刺激因素时，才可能使管制真正发挥深层次的效力。而高权性的规制行为此时只有与其他的管制方式相互协调，才能够进一步提升管制的功能。现今世界一些国家金融行政规制领域也逐渐呈现了以下发展趋势： （一）合作协商模式的兴起
这种行政规制行为方式体现了民主法治国中行政法整体理念的转化。早先行政与公民之间的关系只是单纯的管理与被管理的关系，公民相对于国家行政而言处于一种下属地位。而今，虽然国家权力仍然具有高权特征，但是行政与公民之间的关系及其行使的方式发生了改变，逐渐强调从民主参与的形式程序中获得更多的正当性，也即在行政法中必须体现出现代民主国和法治国的精神和理念。民主意味着一国的公民拥有自我决定、自我统治的形式，拥有可以平等参与的权利，并且需要建构和遵守体现民主的形式和程序;法治意味着所有的民主原则和理念是经由法来体现和进一步的开展。所以才逐渐出现了这种将行政决定置于言谈理性之下，形成一个有秩序的交流和协商的平台，从而使得行政规制主体和相对方之间可以形成一种更为持续性的关系。在某些领域的规则制定程序中，也引入了行政机关、专家以及相关的利益群体代表进行协商，且协商的结果可以最终能够体现在新制定的程序之中。在该模式之下，除了约束力较低的协商和商议的形式之外，更注重在若干规制领域构建一种综合性的谈判体系，让个别行政决定不再以一种上级对下级的命令方式作出，而是在合作型的程序中达成。这种新兴的行政规制行为方式不仅仅是一种来自理念上的支撑，也在实践中逐渐提升了一国公共行政的效率，促进了公共行政效能的发挥。因此，这种方式已逐渐成为现代国家在面临更多不确定性以及更大风险的领域而需要进行干预时的重要方法。在金融市场我们看到，为了取得更好的执行效果，与和被管制方事先进行更多的沟通，取得相对方的同意和理解，以期达到事半功倍的效果。
此外，《欧洲议会与欧盟理事会第2003/6/EC号指令》第（37）项说明中指出，一方面，为了确保监管的有效性，需要授予成员国的主管部门必不可少的监管权力;另一方面，市场中的其他组织和所有的经济主体并非只能扮演传统行政规制中的消极被动的角色，而应该积极为整个市场的诚信度做出贡献。为保证以上目的的实现，授权成员国的主管部门可以在其职权范围内与市场组织进行合作或者向市场组织委托授权。[14]以上规定明确了在欧盟证券监管中，成员国行政规制主体为了更好地实现监管目的，可以与市场组织进行合作，也可以将其职权授权给市场组织。《美国1933年证券法》第19条（d）款中也规定了证券交易委员会与其他机构在规定领域展开合作，并且为了更好地达成相应政策和目标，在证券交易委员会每年召开的年会和其他必要会议中，应该要求证券协会、自律组织、机构以及与资本形成有关的私人组织的代表参加会议。[15]
综上所述，一方面，国家并没有独占法规范的制定。尤其在一些专业性色彩较为浓厚、复杂程度较深的公共行政领域，包括金融信息披露的行政规制领域，即有越来越多的专家参与到规范制定的程序中来，在涉及到一些职业化特征较为明显的标准的制定上，更多地出现了专家的身影，或者直接认可某标准制定机构指定的相应准则。①此外，为了更多地了解与所需制定的法规范有利益关系的相应主体的想法和需求，允许其参与到沟通协商的平台中，从而使得法规范的制定中更增添了民主和正当性。另一方面，在具体执法层面，除了行政处罚等措施之外，也逐渐出现了行政规制主体与被规制主体之间的协商――如何用自愿且持续遵从的义务来代替更为高权性的高压方式。这通常是以一种事前更具合作性的方式来代替事后的强制惩罚方式，并且由于更具备双方沟通之后的共识性，所以往往能取得事半功倍的执行效果。② （二）行政指导等非强制性行政规制行为的发展
对于行政指导等非强制性行政规制行为而言，由于其并不具备法律强制力，所以目前大多数国家都将其归入行政法上的事实行为范畴。关于事实行为并没有统一的概念，例如林纪东先生认为，事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。[16]事实行为之所以在行政法上占据愈来愈重要的位置，在于其行为方式的灵活性和有效性。另外，也确实凸显出传统行政行为方式在当下公共行政生活的某些领域中执行效果不佳。
行政指导作为一种非强制性的行为方式，目前已被普遍运用。在传统行政规制行为领域，为了实现行政目的，行政规制主体通常都依照相关法律规定发布正式的命令或者决定，要求被规制主体作为或者不作为。但在一些新兴领域，法律本身的滞后性使得一些急需解决的公共事项欠缺法律的依据。但作为行政规制主体，也无法对此一律采取不作为的态度。因此，行政指导正是作为一种弥补传统行政规制行为方式的不足而发挥功能的。随着该现象的普遍存在，一些行政指导方式开始拥有了正式的法律依据，但始终还存在一些行政指导在法外进行的情形。
行政指导在日本十分发达，并于1993年正式将其定于该国的行政手续法之中。日本一直较为重视行政主体和相对方之间较为平等形式的合作，当然也在于该方式自身具有的生命力。行政指导最为显著的特征即没有对相对方施加义务，因此也不具备相应的法律强制性。在更多时候，它是对相对人对行政目的实现的一种协助。鉴于行政指导对象逐渐扩大至非特定群体，应将其定义在前人③基础上修正为：“行政机关就其主管事务，促请人民为一定作为或不作为或其他不具法律上强制力行为之手续”。[17]
由于行政指导具有非以高权方式所为之的特征，因此对其是否有可救济性有所争议。但由于其在公共行政领域中的普遍性，且确实能给相对人造成实际权利的侵害，因而应该承认一种信赖保护利益的存在才更为妥当。
在金融领域的行政干预领域，在市场面临高发却又并不确定的风险面前，行政规制可以更多使用一种推荐与建议的方式。例如《美国1934年证券交易法》第17条（f）款中，证券委员会鼓励保险业要求其受保人迅速将遗失、丢失、伪造、失窃证券的情况报告证券交易委员会或其通过规则制定接收该等信息的其他人。这种鼓励的方式就非传统的强制性行政规制行为，而是带有一定激励性的措施。此外，同样在该款中规定，SEC或其指定人可以与司法部长达成协议，使用国家犯罪信息中心的设备，以获得、储存和传播与遗失、丢失、伪造和失窃证券有关的信息，使金融界可直接查询国家犯罪信息中心有关该证券的档案。[18]这种提供资讯的行为即为行政指导中的一种类型。
（三）新兴行政规制行为中的若干注意因素
在新兴行政规制行为中更为注重协商合作，讲求民主和参与的同时，需要注意以下几点：
⒈高权性行为仍然在行政规制行为中处于核心地位。随着时代的变迁和公共行政服务理念的兴起，行政法开始逐渐被界定为一种更具平等性，努力给行政主体和相对方提供充分沟通与协商的程序以及网络的调控型法，从而使得原本单方命令之下的决定性行为更具备一种共识性特征。但在这种程序中折射出来的民主性不应被恣意扩大，因为在行政法上，国家和公民之间并不是平等性关系。否则，即颠覆了整个行政法的基础，国家的公共行政活动也将无以为继。公民之所以赋予国家这种强制性权力，就缘于完全个体性的行为无法保障生活在这个社会中的绝大多数人的和平与安宁。对自由进行某些程度的限制，正是为了在限度之内可以更好地行使个人权利。因此，自国家建立以来，对公民权利的保护就不可能建立在国家和公民平等的关系之上。这种高权性的行为对于国家完成行政任务是不可或缺的。基本法在决定公民与国家关系时，不对称地决定公民的自由与国家权限之区别，申言之：公民享有法律框架内之自由，国家组织则享有法律所赋予之权限，此种区别对行政法体系而言是具有建设性的。[19]
⒉谨防“监管俘获”。每每论及国家行政，基本都会想到面对强大的公权力，处于弱势地位的公民权利极容易受到侵害。“控权论”的兴起也主要基于这样的考虑。然而，行政任务以及国家目的的实现，必然需要强大的行政权。在新兴的更为强调协作、沟通和加强共识的行政规制行为方式中，不仅需要考虑对传统的行政权如何进行制约，也要考虑在强大的利益群体面前，如何保持行政的独立和中立，而不至于变得无所事事、碌碌无为。
⒊国家行政责任不可或缺。即使在一些合作性、指导性的新兴行政规制行为方式中，不能因为缺乏某些高权性特征而认为国家由此并不需要承担责任。如上文所述及的行政指导行为，如果在某些事项上确实形成行了政相对方的信赖利益，此时如果否认国家行政责任，则一方面等于鼓励国家行政的恣意而为，另一方面则是对公民权利的漠视。如上文提及到的《欧洲议会与欧盟理事会第2003/6/EC号指令》第（37）项，成员国主管部门在其职权范围内可以与市场组织进行合作或向市场组织委托授权，但是“主管部门仍需对此自负其责”。所谓自负其责，也就是规定了国家行政的责任，并不能因为其采取了合作形式或者进行了相应的授权就可以规避责任。
四、金融信息披露行政规制行为的有效性分析
（一）金融信息披露行政规制行为的合法性要求
所谓法治国，就是要通过法来保障社会中人们的自由权利。法律能够提供可预见性、明确性、稳定性以及透明性，这对一个社会的秩序井然有毋庸置疑的重要作用。而社会的秩序井然是能够让公民更为理解和遵从国家的决定，由此需要对法律秩序具有一种依赖性和可期待性。因此，所有的基于更好达至公共行政目标的规制手段仍然应该建立在法秩序体系的框架之内。而这种建立，并非仅仅是权宜之计的拼凑，不考虑原因及其后果而将一种传统上未曾出现或者未曾重视的事物放入到某一体系中，再加以形式上的粉饰。如此这般，该法秩序体系将不再为“法秩序”，而必定充满了不稳定的因素导致冲突频发，最终只会致使整个体系的轰然倒塌。因此，必须研究每一种新出现的调控方式出现的原因、动机，其欲加以解决事项的具体性质，其对各种利益的影响程度，其是否具备纳入行政法秩序体系范畴的可能性等等因素，再为其建构可被适用的规则，目的在于将来更好地对该事项进行调控，对其中涉及的各方主体的利益进行更好地保障。这也是整个法律体系得以不断发展的重要根源。也即现代法治国永远不应低估法律形式的要素。
