关键词: 一般反避税条款/兜底性条款/现实困境/建议 内容提要: 新《企业所得税法》中的一般反避税条款作为弥补法律漏洞的、具有一般防范性的、兜底性的条款，可以网罗其他的那些无法归在转让定价、避税地、资本弱化等具体反避税条款中但又构成需要法律规制的避税行为。但是一般反避税条款在具体实施中的缺点也显而易见。
由于我国目前的税收执法水平、税收执法队伍素质、税收司法审理等，一般反避税条款的实施面临着诸多现实问题。在对一般反避税条款进行评析的基础上，结合我国的现实情况，提出进一步完善一般反避税条款的建议。
税法作为关涉国家和纳税人财产分配的法律，主要解决两个问题：一是限制国家对人民财产权的过分介入；二是防止人民滥用权利，保障国家的收入，从而确保税收国家的财政基础。税法中的反避税问题集中反映了对这两个问题的解决。
目前，避税的现象在我国已经非常普遍，直接影响了纳税人之间的税负公平以及财政收入的获取。新企业所得税法（以下简称新税法）是我国为各类企业创造公平、规范、透明的所得税制环境的重要立法成果。
“新税法坚持税收法定原则，引进了反避税一般条款，专章增加了特别纳税调整的规定，使税务机关采取反避税措施实现有法可依”。 两税合并是新税法的最大亮点。
因此学者们大多着墨于两税合并的意义研究及新税法体制的研究上，关于一般反避税条款的法律价值及实际操作问题的研究却不多见。鉴于新税法在实施过程中遇到的实际困难，本文在对一般反避税条款进行审视的基础上，探讨其法律实质，进而提出进一步完善我国一般反避税措施的具体建议。
一、对一般反避税条款的审视 我国新税法关于一般反避税条款的规定体现在第六章特别纳税调整中的第47条：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”新税法只是用“不具有合理商业目的的安排”这样的字眼而没有用简单列举的方式把属于这种安排的企业行为列举出来。
新颁布的企业所得税法实施细则第120条规定：“企业所得税法第47条所称不具有合理商业目的，是指以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。”因此，笔者认为，“不具有合理商业目的的安排”一般可以这样理解：一是必须存在这样一个安排，一般是人为规划的一个或一系列的行为；二是企业获取税收利益是此安排的主要目的；三是企业必须从该安排中获取“税收利益”，即减少企业的应纳税收入或者所得额。
同时满足以上三个特征，即可推断该安排已经构成了避税事实。
（一）一般反避税条款的法律性质 一般反避税条款（GAAR：GeneralAnti-Avoidance Rules ）是相对于特别反避税条款（SAAR：SpecialAnti-AvoidanceRules）的一般防范性的规定，其并不针对某一特定的行为类型，而是试图以法律规定的形式，通过要件描述，涵盖违反立法意图的所有避税行为，并对行政机关、司法机关认定避税的行为、重构正常合理行为以及征税行为中的权力进行分配，以实现对避税行为的立法否定以及反避税的权力配置。一般反避税条款是一系列规则的总和，是一套制度，可以包括很多具体的条款。
GAAR与SAAR是不同的立法选择。就英美法系而言，没有严格地界定什么是GAAR，用其泛指一般防范性的规定，即便没有制定GAAR的国家，也会对GAAR是否应该采纳在此含义上加以探讨。
就大陆法系代表国家德国而言，对一般反避税条款的法律性质有不同的观点。通说认为是法律补充，又因为对税法可否类推见解不同，而进一步区分为宣示性的条款（注释1：此说认为，税法也可以类推适用，因为一般行政法中所有干预行政均不禁止类推，税法也无需例外。
因此，GAAR仅具有宣示性，宣示税法在可能文义之外，得因立法意旨予以类推适用，租税规避仅其例示而已。参见葛克昌：《租税规避与法学方法——税法、民法与宪法》，载《税法基本问题》，月旦出版有限公司1996年版，第24页。
）或是创设性规范（注释2：此说认为，税法不得类推或至少税法禁止不利于纳税义务人的类推，所以GAAR是创设性规范，借此规定对类推禁止原则允许在特定条件下予以例外不禁止。同上注，第23页。
）两种不同性质；少数说则认为是法律解释。通说和少数说在结果上没有很大的差异，即都对避税行为加以否定。
主要的区别在于可能文义是否是区分法律解释的界限，也即是否有必要进一步界分税法解释和税法漏洞补充。通说是建立在严格区分法律漏洞和法律解释基础上的，因为强调经济安全，尤其对于税法这样对人民财产权利剥夺的领域，奉行严格解释的原则。
按照通常的状态，如果法律没有明确的漏洞补充原则，可以依照有利于纳税人的原则进行税法的漏洞补充。但GAAR相当于在法律中明确了例外的漏洞补充原则。
进而从立法上明确：不必受到漏洞补充需有利于纳税人原则的限制（注释3：至于这种例外是否具有合法性基础则是后文要讨论的问题。而关于税法漏洞补充与税法解释之间的区分在理论上的必要可以参见刘剑文主编：《税法学》（第二版），人民出版社2003年版，第246页。
）。 笔者认为，将一般反避税条款界定为法律漏洞的补充比较妥当。
我国遵循大陆法系成文法传统，贯彻税收法定主义原则。如果法律没有明确的漏洞补充原则，可以依照有利于纳税人的原则对税法的漏洞进行补充。
一般反避税条款的规定，从立法上明确不必受到漏洞补充需要有利于纳税人原则的限制，在法律中明确了例外的漏洞补充原则。
（二）对一般反避税条款的评析 新税法第47条的规定是一兜底性的条款，可以网罗其他的那些无法归在转让定价、避税地、资本弱化等具体反避税条款中但又构成需要法律规制的避税行为。在立法例上，我国在特别纳税调整上采用的是惯常的“列举+兜底条款”模式，即纳税人的行为可对号入座地就按直接适用法律；如果纳税人的行为属于他型的、非法定的避税行为时就援引第47条的兜底性规定，由税务机关对其应纳税所得额进行调整。
这种立法例，在严格坚持税收法定主义的前提下，将一般反避税条款（注释4：对避税行为实施规制的各国税法中，均有个别反避税条款，但并非所有国家都有一般反避税条款。因为这一条款对纳税人的权利限制过多，对税务机关授权过大，在一定程度上对税收法定原则提出了挑战，容易侵害纳税人的合法权利。
个别反避税条款的优点是对实践中较为常见、危害性较大的避税行为的打击力度大，目标具体而明确。但对创设性避税行为无能为力，规制具有滞后性，可能出现法律繁琐、法规零乱、缺乏体系性的弱点。
详细内容参见：李茜，韩瑜：《解读〈企业所得税法〉一般反避税条款》，中国税网，http：//www. xucpa.com/Article/swwx/zcjd/200810 /20081029184338_2. htmlhttp：//www. xucpa. net2008-10-29 18：43：38，2009-08-27.）作为税收法定主义原则的补充，有助于对其他类型的避税行为进行界定，以达到反避税目的。 作为反避税的兜底性条款，新税法第47条授予了税务机关及其工作人员在对具体行为是否构成避税行为的认定上以自由裁量权。
具体而言，其制度价值有两个：第一，通过个案的税务机关及其工作人员的自由裁量使个案的实质正义能够得以体现，使伴随着社会及技术的发展变化而出现的新的需要规制的避税行为进行规范成为可能。二是通过个案积累，演进法律，推动反避税制度的发展和完善。
兜底性条款的设定，是立法技术的结果，是作为柔化成文法刚性的技术手段。一般反避税条款的内容在理论上应当涵盖了所有具体反避税的内容，但是社会关系日益复杂，科学技术的发达，对利益最大化的追求，避税行为也会呈现出前所未有的复杂的形态。
如此一来，在具体反避税条款的设计中增加兜底性条款，可以将未定型的、将来出现的避税行为纳入到法律规制之下，实现立法者的反避税意图，成为反避税的切实可靠的法律依据。 但是一般反避税条款在具体实施中的优缺点也显而易见：一方面，新企业所得税法有利于内外资企业的公平竞争与和谐发展。
税收征收的效率大大提高，国家财政利益得到更有力的保障。它对各种无法预料的避税行为进行概括性否认，克服了具体条款规定缺漏的缺点，为行政执法和司法判断提供了法律依据；另一方面，“它会对法的安定性和可预测性造成威胁。
由于‘滥用’属不确定的法律概念，其判定需借助经济观察法，容易引发税务机关自由裁量权的滥用。而且，无论由行政机关还是法院对避税进行否认，其否认的要件或基准的设定问题也势必背负极端复杂而无法解决的负担”。
二、我国一般反避税条款面临的现实困境 一般反避税条款在我国税法领域的高调亮相为其以后被积极适用奠定了良好的基础。不仅弥补了原来两税分离模式下的税负不公，还能积极保障国家的财政收入。
一般反避税条款的立法目的是为企业营造一个公平、透明的纳税环境。但我国目前的税收执法水平、税收执法队伍素质、税收司法审理等，必然会影响该条款的顺利实施。
一般反避税条款的实施面临着诸多现实问题。
（一）立法中对于反避税专业技术层面问题的界定尚显薄弱 首先，一般反避税条款没有具体列举出所谓的“不具有合理商业目的的安排”，税收执法人员在实际工作当中只能援用经典案例或者司法解释，对于空白的地方就各自判断。这不利于税收效率和税收公平。
其次，专业税法的欠缺很可能会影响司法解释的实际作用。因此，“对各种调整方法要作进一步细化，详细说明各种方法的适用条件、适用范围及优势劣势等。
反避税工作应形成监控—调查—调整—再监控的良性循环。在这个循环中，监控是重要的环节。
目前尚无系统规范监控工作的法律法规，建议加强此方面的研究，明确事前、事中和事后监控的相关规定，有效提升反避税工作质量”。
（二）税务行政执法质量有待进一步提高 新税法第47条虽然授予了税务机关及其工作人员在对具体行为是否构成避税行为的认定上以自由裁量权，但是在我国，基于传统司法重视实质正义而忽视形式正义的历史和法官的传统思维倾向，推进法律的形式化事实上成为中国法制建设现阶段的重要思路。“当前，办案人员常常过于注重咬文嚼字而忽略税法文字背后的规范意义，一旦出现税法在字面上的规定不明确时，为避免承担司法风险（中国目前在司法领域实施错案追究责任制），办案人员往往以税法用语的核心意义作为构成要件的内涵，以曾经发生的典型案例作为构成要件的外延。
对于非典型案件则采取逐级请示试探上级意见或拒绝裁判。这种法律适用的现状使得法律解释理论所强调的规范与事实的相结合、法律解释结果的开放性要求完全背离”。
（三）税收立法和司法监督有待进一步加强我国目前立法机关向行政机关过于让渡税法的立法权，造成行政解释垄断以及立法解释与司法解释几乎滞空的状况，导致行政自由裁量权的扩张，可能引发一般反避税条款的滥用。
三、进一步完善一般反避税条款的法律建议
（一）发达国家的反避税经验 1.澳大利亚税制中的反避税条款及罚则 所得税法（ITAA 1997）中的一般反避税条款（第177款）是澳大利亚税制中最主要的反避税法规，其主要目的是处理那些单纯或主要以避税为目的或为获取不正当税收扣除及抵免为目的的各类行为。根据第177款，任一避税行为要成立，必须满足以下四个条件：其一，必须存在一个“计划”（Scheme）（第177A
（1）款），指的是纳税人实行的某一行为、协定、安排、默契或承诺等。其二，纳税人必须从该计划中获取“税收收益”（Tax Benefit）（第177C款），所谓税收收益指的是纳税因某种行为使其应税收入降低。
其三，上述行为须发生在1981年5月27日以后，这主要指的是第177款涵盖的时间范围。其四，在考虑各项因素后，即经过“合理推断”（ReasonableHypothesis）证明纳税人是将获取税收收益作为其从事某一计划时的单纯或主要目的，则可断定该计划已构成了避税事实。
根据劳弗改委员会1999年7月的建议，近年来，一般反避税条款又做了一些改进，例如扩展了“税收收益”的范围，规范了“合理推断”的程序与标准，税务官员可依据某一因素判定避税行为，及引入前后一致的罚款机制等。澳大利亚税法所规定的这四个条件除了第3个，跟外国的基本上一致。
我国针对其他避税行为也是从行为方式、避税目的及有避税结果三个方面进行判断。 2.转让定价调整。
美国最早建立转让定价税制，调整转让定价方法主要有：
（1）成本加利润法。对于无可比照的价格，而且购进货物经过加工有了一定的附加值，已不再适用再销售价格法的情况，则采用以制造成本加上合理毛利，按正规的会计核算办法组成价格的办法；
（2）再销售价格法。如无可比照的价格，就以关联交易的买方将购进的货物再销售给无关联企业关系的第三方时的销售价格扣除合理利润后的余额为独立企业成交价格；
（3）可比非受控价格法。将内部交易价格与没有任何人为控制因素的情况下卖给无关联买主的价格进行比较，若价格相同或相似，则确定内部交易定价符合正常交易原则；
（4）预约定价协议，由税务机关和纳税人就转让定价的计算方法等问题事先达成一种具有约束力的协议，变事后调整为预先约定，减少转让定价的不确定性，提高效率。 3.反资本弱化避税。
经济合作与发展组织提倡采用两种方法：
（1）正常交易法。在确定贷款或募股资金的特征时，要看关联方的贷款条件是否与非关联方的贷款条件相同，如不同，则关联方的贷款可能被视为隐藏的募股，要按有关税法对利息征税；
（2）固定比率法。规定法定的债务资本比率，凡超过法定比率的贷款或利率不符合正常交易原则的贷款，其利息不允许税前扣除，视同股息进行征税。
4.避税港对策税制。首先要明确避税港。
各国对于避税港的判定方法不同，有的直接列举出避税港的黑名单；大多数国家以规定的税率为标准来判定避税港。其次要明确本国居民设立在避税港的受控外国公司适用避税港对策税制。
这种受控关系一般以本国居民在国外公司的参股比例确定，一般以本国居民直接或间接拥有外国公司有表决权股票50%以上、且每个本国股东直接或间接拥有外国公司有表决权股票至少10%为标准。三是明确课税对象。
各国避税港对策税制均规定，适用避税港对策税制的所得，主要是来自受控外国公司的消极投资所得，如股息、利息所得、特许权使用费，而不包括来自生产经营活动的积极投资所得。四是规范制约措施。
对作为避税港公司股东的本国居民法人或自然人，其在避税港公司按控股比例应取得的所得，不论是否以股息的形式汇回，一律计入其当年所得向居住国纳税。该部分所得相应已经缴纳的外国税收可获抵免。
（二）如何进一步完善 笔者认为，对一般反避税条款的完善应重点关注两个目标：更好的法律适用效果和防止反避税权被滥用。具体来说： 1.加强税收法制建设 在税收立法上，尽量丰富税收立法层次，条件允许的情况下可以考虑制定反避税单行法。
尽管新税法用一章的篇幅对反避税进行了规定，但仍不足以涵盖反避税工作的全部。我国有必要在借鉴国外（注释5：比如美国是最早建立转让定价税制的国家，美国的转让定价调整法值得我国借鉴；德国的避税港对策税制；澳大利亚的避税罚则等。
）反避税法规的基础上，结合我国实际，制定一套系统、完整、操作性强的反避税单行法规。在税收执法上，“进一步完善反避税工作机制。
建议进一步细化纳税人按纳税年度准备、保存并提供关联交易的同期资料等内容，如证明资料应包括公司的股权结构、生产经营情况、关联交易情况、转让定价原则等内容，对按要求提供更多证明资料的通知应在15天内提交。同时，要考虑减少纳税人遵从法律的成本负担，建议免除部分特殊企业的准备、保存和提供同期资料的义务，如企业年度关联交易金额比较少的企业，在预约定价安排有效期内的企业，仅与境内（不含香港、澳门和台湾）关联方发生关联交易。
即将反避税工作重点放在跨国的关联交易”。在税收司法上，要进一步加强司法解释的监督功能。
一方面，应尽快使司法机关的税法解释权归位，当行政机关对纳税人做出的行政解释不为纳税人所接受时，纳税人有权求助于司法程序，通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正，以维护自身权利。另一方面，应确立司法解释的效力高于行政解释的原则，使司法机关可独立地对法律做出第二次解释，加强司法解释的监督功能。
2.为防止一般反避税条款被滥用，应当制定相应的规章制度
（1）启动审批制。一般反避税条款的启动，其审批权应当由国家税务总局行使，以提高办案质量。
（2）正当程序制度。在特别纳税调整中，税务机关对纳税人应纳税额的估算、核定、调整、更正等各个环节的权力应当相对独立，由不同的部门和人员负责，形成各环节、各部门间相互监督、相互制约的机制。
（3）联合审议制。为防止税务机关滥用实质课税原则，规范税务机关自由裁量权的行使，应当由国家税务总局牵头成立临时联合审议小组，就纳税调整的事实进行讨论认定。
（4）公示制度。税务机关进行特别纳税调整的处理结果必须公示，否则纳税人有权依法拒绝履行纳税义务或有权作为请求救济的理由，以增加税务机关对纳税人进行特别纳税调整的透明度，形成社会监督。
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