一、加害给付的概念
何为加害给付，学者对此有不同的看法。一种观点认为，加害给付是指未能按照债的规定作出给付或履行，也说是说，债务人虽然履行了债务。但履行行为不符合债的规定。如给付腐蚀的水果或者有传染病的家畜、白皮鞋误擦黑油、修脸时刮掉眼眉、包办酒席致食客中毒等均属此列。第二种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，而且是指此种不符合债的规定的履行行为造成了履行利益以外的其它损害。这两种看法都有一定的道理，但我们认为第一种观点未能将加害给付行为与一般的瑕疵履行行为相区别。因为在瑕疵履行的情况下，同样存在履行行为，但此种履行行为不符合债的规定。而加害给付作为一种特殊的违约行为。表现在债务人不仅实施了不符合债的规定的履行行为，而且此种履行侵害了债权人履行利益以外的其它权益（uber- erfullungsmassiges lnterese），德国学者称之为附带损害。所以我们认为应采纳第二种观点，即加害给付乃是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其它损失。
加害给付具有以下几个特点：
第一，债务人的展行行为不符合债的规定。
加害给付只能在履行有效合同的过程中发生，也就是说，合同已经成立并生效，但债务人所作出的履行行为不符合合同的规定。如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被撤销，在此情况下，只能产生不当得利的返还责任和缔约失责任，而不产生加害给付责任。还应当看到，加害给付的主体只限于合同关系中的债务人，也就是说，只有当债务人实施的不符合合同规定的履行行为造成对债权人的损害，才有可能构成加害给付。如果是合同关系以外的第三人实施一定行为，造成对债权人的损害，则不属于加害给付。
第二、债务人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利益以外的损害。
德国学者称之为附带损害。所谓履行利益以外的其它利益，学理上又称为固有利益或维护利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。此处所称的现有财产是指履行标的物以外的财产，或称为履行利益以外的财产利益。所谓履行利益以外的损失，《产品质量法》第29条称为“人身、缺陷产品以外的其他财产损害”，应该说后一种表述更为明确。它是指产品和劳务瑕疵以及违反附随义务等造成债权人遭受人身伤亡和给付标的以外的其他财产损害。
第三，加害给付是一种同时侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。
从上述分析可见，债权人享有的履行利益实际上是债权人享有的债权，而债权人事有的履行利益以外的其它利益，乃是债权人享有的绝对权，这两种权利分别受到合同法和侵权法的保护。由于加害给付的行为将同时构成违约行为和侵权行为。此种行为既可以是以积极的方式实施（如医院医生的误诊），也可以是以消极的方式实施（如故意不肯知产品不合格的危险而使买受人道受损害）。加害给付行为可以是因为给付的标的物因质量不合格而造成债权人固有利益的损害，同时也可以是给付行为本身不符合合同规定直接造成债权人的固有利益的损害（如因承运人的重大过失致使旅游车翻车，使旅客遭受伤害）。无论在何种情况下，加害给付都会导致违约责任和侵权责任同时产生，这就是说加害给付是产生违约责任和侵权责任竞合的重要原因。
值得注意的是，在德国的判例和学说中，虽将加害给付作为一种特殊的违约行为来对待，但加害给付制度只是作为一种辅助性的制度。按德国学者的观点，“凡是既不导致给付不能，又不能导致给讨迟延的均是积极侵害债权。”（2）换言之，积极侵害债权处于辅助型（residual，subsidary）的位置，“只要是非给何不能与给付迟延的其它给付障碍形态的均称为积极侵害债权。”（3）德国判例中也认为积极侵害债权是在给付不能、给付迟延以外的第三种债务不履行形态，此种形态只有在给付不能、给付迟延均不构成时，始有适用。德国法中将加害给付作为一种辅助性的制度对待，主要是德国法中是将给付不能与给付迟延作为主要的违约形态，同时加害给付又没有在法典中规定，所以它只是判例学说所发展起来的、旨在填补立法不足的一项制度。
那么，我国是否应该借鉴德国法的经验，将加害给付制度作为一种辅助性的制度对待？在理论上值得探讨。根据《产品质量法》第31条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品销售者赔偿的，产品销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品销售者的责任。产品生产者赔偿的，产品生产者有权向产品销售者追偿”。此处所说的向产品生产者和销售者追偿，既包括了侵权责任，也包括了合同责任在内。侵权责任实际上是产品责任（4），而合同责任则主要是指债务不履行的责任。根据《民法通则》第111条的规定，当家人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另-方有权要求对方采取补救措施。此处所说的履行合同义务不符合约定条件的行为包括了加害给付行为。从我国立法和司法实践来看，并没有将加害给付作为一种特殊的违约形态对待，而是将其包括在不适当履行合同的违约行为之中的。我国法律既不强调单纯的合同责任来处理加害给付案件；也不认为加害给付只是一种辅助性的制度，而为了保护债权人和消费者，对他们在因加害给付受到侵害后，提供了充足的补救措施，允许债权人直接以加给付为根据提起侵权或违约之诉。当然，现行法律对在加害给付条件下是否允许受害人选择请求权，如何保障请求权的正当行使等等还缺乏明确的规定，因此加害给付制度还有待于进一步完善。
二、加害给付的构成要件
所谓加害给付的构成要件，是指符合何种条件才能使债务人负担加害给付的责任。我国台湾学者对此有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付必须以债务人存在给付行为为前提。另一种观点认为，加害给付并不以债务人有给付行为为前提。这两种观点的主要区别在于，非给付行为是否可以产生加害给付。我们认为，在一般情况下，加害给付是以给付不合格的行为为前提的，也就是说首先必须是债务人作出了履行，但履行不符合合同规定，从而造成了债权人的履行利益以外的损失。当然在某些特殊情况下，加害给付可不以不合格的给付为前提。例如。出卖人对于复杂而危险的机器，未对买受人作出充分且必要的告知与说明，致使买受人错误操作而物毁人伤。但这种情况毕竟是例外的，而且从严格履行的意义上讲，债务人履行时未尽到其依据诚实信用原则所产生的附随义务（如未尽到瑕疵告知的义务，保护协作忠实的义务等）也表明债务人未能全面履行其应尽的义务，因此也是一种不合格的履行。所以我们认为，构成加密给付应该以债务人存在着不适当履行行为为前提。由此可以看出加害给付的构成要件主要是两个：即不适当履行的行为及由此造成的对债权人的履行利益以外的其它损害。下面分别阐述之：
（一）债务人履行行为不符合法律和合同规定。
1、给付的产品本身存在着缺陷或瑕疵
所谓缺陷是指产品存在着危及他人人身、财产安全的不合理危险。《斯特拉斯公约》第2条规定：“考虑到包括产品说明在内的所有情况，如果一项产品没有向有权期待安全的人提供安全，则该产品为有缺陷。”美国产品责任法中还将缺陷定义为：“不合理的危险性。”美国《侵权行为法重述》第2版4O2A条规定：“产品缺陷是指产品处于一种使人或有形财产遭受不合理的损害危险的状态。”我国法律实际上也采纳了这一概念，如《消费者权益保护法》第40条提及“商品存在缺陷 ”并与其他商品不合格相区别，实际上这里所说的缺陷是指产品具有不合理的危险；《产品质量法》第34条更为明确地规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”
与此相关的概念是瑕疵。瑕疵概念一直存在着争议。我们认为瑕疵应指商品或服务不符合法律、合同等规定的质量标准以及对产品的适用性、安全性和其他特性的要求。瑕疵包括产品瑕疵和服务瑕疵，但在物的瑕疵担保中，仅指物的瑕疵。
在实践中，要严格区分瑕疵和缺陷有时是困难的，原因在于一方面缺陷和其他瑕疵之间并无不可逾越的鸿沟，随着使用者的不同以及时间、条件的变化，二者往往会相互转化；另一方面，由于人们认识能力备不相同、备有局限，以缺陷为-般瑕疵，以其他瑕疵为缺陷的情况常有发生。诚如台湾学者刘德宽所指出的“往往‘缺陷 ’同时亦含有‘瑕疵’之观念，例如煞车不灵之汽车，非但是‘缺陷’同时还为‘瑕疵’之商品。”（7）缺陷和瑕疵都可引起加害给付的后果。
2、债务人的其它不符合合同规定的不履行行为。
除了交付的产品不合格以外，债务人从事了其它的不履行行为，也可能产生加害给付的后果。这些行为主要包括如下几种：一是履行行为本身不符合合同规定造成债权人的损害，例如，因供电不足使工厂停工并造成重大损害；再如受托人在从事受托行为过程中违反了对委托人所负有的保密义务，致使委托人遭受重大的财产损害。在这些情况下，债务人并未交付一定的标的物，但是因为其履行行为不符合合同规定也发生了加害给付的后果……二是违反了因诚实信用原则产生的附随义务。附随义务主要包括使用方法和瑕疵的告知义务、业务上的告知义务、忠实和照顾的义务、保密的义务等。债务人在履行中违反附随义务也会造成加害给付的后果。例如，易燃、易爆、有毒物品的出卖人应向买受人告知该物品在运输、保管、使用方法等方面的情况，如未尽到此种告知义务，使买受人因物品的爆炸造成人身伤害的，出卖人应负加害给付责任。应当指出，上述两种情况中，债务人违反义务的性质是不同的。按照学者的一般观点，在前一种情况下，债务人主要违反了约定的义务；而在后一种情况下，债务人违反的则是法定的义务。因为诚实信用原则是债法中的强行性规范，当事人不得以约定排除其适用，依诚实信用原则所产生的附随义务乃是法定义务（8）。由此可见，加害给付行为既可以是违反约定义务，也可以是违反了法定义务。
债权人违反其应尽的协力义务，导致受领迟延，是否可以构成加害给付？按照德国法院的一贯见解，认为德国民法典第242条的规定可以产生债权人协力的义务。因为合同当事人双方都应负有忠诚合作以达成合同目的的义务、该条文不仅规定了债务人的给付义务，而且规范了全部的债的关系，所以协力义务应成为给付义务以外的“其他作为义务”并应由债权人承担，若债权人违反此义务应构成积极侵害债权。（9）我们认为，此种观点是值得商榷的。从合同关系的内容上看，双方当事人都负有义务，但债权人和债务人负有的提供履行和接受履行的义务，在性质上还是有区别的。债权人所负有的义务是及时接受债务人的履行，若债权人违反此义务，将会导致受领迟延，尽管受领迟延也会给债务人造成损害，但并不会导致债务人履行利益以外的损害，因此迟延受领不应构成加害给付。而只有在债务人违反给付义务，不履行债务才能造成债权人履行利益以外的损害，因此，加害给付只能因债务人的不适当履行合同的行为所引起。
（二）造成债权人遭受履行利益以外的其它损害
加害给付的另一个构成要件是因为债务人的不适当履行行为造成了债权人的履行利益以外的其它损害，也就是说侵害了债权人的财产或人身利益。值得注意的是，债权人的财产和人身利益遭受侵害必须是因不适当的给付行为引起的，换言之，不适当履行行为与损害后果之间存在着因果关系。如果不是因为给付行为而是因为单纯的侵权行为构成的，则不能构成加害给付。例如，被告在他人喂养的牲口的饲料中放毒，使原告的牲口中毒死亡，因损害非因给付行为造成的，而是因为侵权行为造成的，仅构成侵权行为而不构成加害给付行为。
因给付行为不适当而使债权人遭受履行利益以外的其它损害主要包括如下几点：
1、因为不适当履行行为造成债权人人身利益的损害，如交付的热水袋颈头断裂而造成买受人二度烫伤，再如交付的啤酒因酒瓶爆炸致买受人受伤，冷饮食品厂生产的汽水含有玻璃碎渣，顾客饮后划破嗓子等。债权人遭受人身利益的损害主要是指债权人遭受人身伤亡。但是在特殊情况下也包括对其他人格利益的损害。如受托人未尽到其负有的保密义务对外披露委托人的隐私，从而侵害债权人的隐私权。当然在一般情况下，加害给付不会造成侵害其它人格利益的后果。
2、因不适当履行行为造成债权人履行利益以外的财产的损害。例如制造的治疗鸡瘟的药物不合格造成买受人饲养的鸡死亡；出售假鸭饲料造成用户鸭子死亡，出售有毒饲料和添加剂造成买受人耕牛中毒死亡。这里所称的财产利益的损害不包括因标的物本身不合格而造成对债权人的损害，而是指因标的物不合格造成债权人其它财产损害，如果仅只是标的本身有瑕疵而没有引起其它损害，则只是一个瑕疵给付的问题。
3、因不适当履行行为而侵害了债权人的知识产权和技术秘密。例如商标使用权人未经商标权人的许可超过商标使用的期限、区域使用商标，使商标权人遭受重大侵害；再如受托人违反保密的义务，泄露委托人的技术秘密，给委托人造成重大损害。
在上述情况下，债务人的不适当履行行为侵害了债权人的财产权或人身权，构成加害给付。值得注意的是，在实践中，债务人的不适当履行行为还有可能造成对债权人以外的第三人的损害。此种损害包括两方面：一是造成第三人的人身伤害和死亡。如交付不合格的汽化油炉造成火灾，致债务人的邻居受伤；交付的预制楼板不合格，造成楼房倒塌，致行人受伤；二是造成第三人的财产损害。如因为交付的牛犯病致第三人的牛传染并死亡。在债务人的行为造成第三人利益损害的情况下，是否可以构成加密给付？我们认为债务人造成第三人损害，尽管是因为债务人向债权人作出履行且履行不符合合同规定的行为引起的，但该行为造成第三人的损害只能视为侵权行为，而不能视力加害给付行为。其原因在于：第一、加密给付是因为不履行债务而产生的。在债务人的行为致第三人损害的情况下，尽管此种行为是因向债权人的给付所引起的，但对于第三人来说，此种行为就不应视为履行债务的行为，而应看作是侵权行为；第二，由于债务人和第三人之问不存在合同关系。所以当债务人的行为造成第三人的损害以后，从法律上看，债务人并没有违反其向第三人所负有的合同义务和附随义务，而只是违反了其负有的不得侵害第三人权利的义务。所以从合同的相对性原则出发，因债务人的行为致第三人的损害，不应该产生违约责任。而只能产生侵权责任。既然不会产生违约责任，那么也就不会出现责任竞合现象。这就表明给第三人造成损害不会产生加害给付的后果。在此情况下应依据侵权行为法特别足有关产品责任的规定来处理。
（三）债务人具有过错
债务人作出不适当履行行为并造成债权人履行利益以外的其它利益的损害本身表明债务人是具有过错的，这就是说，如果债务人不能证明损害后果足因为不可抗力或其它法定的免费事由所致，则应推定债务人具有过错。从德国判例和学说的观点来看，债务不履行责任的过错（Verschuldenprinzip）原则上对积极侵害债权是适用的。在我国加害给付责任也应以债务人具有过错为要件。
在债务履行中，债务人的履行辅助人（代理人、使用人等）在债的履行中具有故意或过失。债务人应对履行辅助人的过错负责。然而，如果履行辅助人违反了对债权人应尽的注意和保护义务，实施的履行债务的行为造成了对债权人的人身伤害和财产损害，履行辅助人是否应对债权人负责。对此，德国的判例学说有两种不同的观点，一种观点认为债权人和债务人的履行辅助人之间也存在着一种法定的保护关系。在许多情况下，履行辅助人具有债务人的管理人的地位。并为债权人所信赖，因此履行辅助人违反保护义务，也应对债权人负责。（10）另一种观点认为，履行辅助人与债权人之间并不存在着债的关系，由于他们所违反的并不是自己对债权人的义务，而是违反债务人对债权人的义务，因此，从原则上说，履行辅助人不应对债权人负合同责任（11）。我们认为，由于履行辅助人与债权人之间不存在合同关系，他只是为债务人履行债务，由此产生的法律效果和责任应由债务人承担，所以。履行辅助人的不适当履行而产生的合同责任，应由债务人承担。但如果履行辅助人故意实施侵权行为，造成债权人的损害则按侵权法的责任自负的原则，应由履行辅助人个人承担责任。
三、加害给付与合同责任
加害给付发生的前提是债务人未按合同规定履行义务，即债务不当履行问题，正由于其违反的基本义务是合同义务，故许多人认为它是一个合同责任问题。在德国法中，加害给付主要产生合同责任，此种责任旨在弥补侵权法对债权人保护的不足，所以加害给付责任的产生导致了许多德国学者所称的侵权法向合同法位移的现象。其中，最突出的表现是德国法的“附保护第三人作用的契约”。
所谓“附保护第三人作用的契约”（Vertrag mit Schutzwirkung fur Dritte），为德国判例学说所独创，系谓特定契约一经成立，不但在契约当事人之间发生权益关系，同时债务人对于与债权人有特殊关系的第三人，亦负有注意、保护的附随义务，债务人违反此项义务。就该特定范围之人所受损害，亦应依契约法原则，负赔偿责任。（14）这一制度乃是对合同相对性原则和合同责任的新发展，其产生标志着德国合同责任的扩张化。按照许多学者的看法，该制度产生的主要原因，乃是因为德国法关于侵权行为法规定的不完备所导致的。（15）因为在德国法中，德国民法关于侵权行为缺乏日本民法和法国民法的一般规定。（16）而且大多的现存的财产减少作为侵权责任的构成要件，一般的财产损害 （allgemeine Vremo-gensschaden）并不受保护。特别是根据德国民法典第831条的规定，雇佣人只需证明其就受雇人之选任、监督，已尽相当之注意，或纵为相当之注意，仍不免发生损害时，即可兔责。在实务上关于此项免责的举让，向来从宽认是，这对受害人的保护是极为不利的。所以，为了强化对债权人或受害人的保护，德国法扩大了合同责任的适用范围，旨在“透过契约法之处理能使被害人或债权人乃获得救济”（17），而附保护第三人作用的契约，正是适应此种需要而产生的。
因而，是否可以借鉴德国法附保护第三人作用的契约的经验来确定加害给付的责任，值得探讨。我们认为，我国法律不宜借鉴这一经验，其原因在于，加害给付的后果主要造成债权人的损害，而不是造成第三人的损害，如果造成第三人的损害应适用侵权责任的规定。用扩大合同责任的办法来解决因债务人的行为造成第三人的损害问题将会遇到几个法律上的困难。第一，因加害给付造成第三人的损害，此种损害常常包括对第三人的人身伤害和死亡。例如被告交付的水泥预制板质量不合格导致房屋倒塌，造成承租人及过往行人的伤害，对于过往行人损害如不能以金钱加
