[摘 要]作者首先对商誉权的法律属性做了分析研究，指出：商誉权虽然属于知识产权的范畴，但与传统的知识产权相比，又具有非确定的地域性、非法定的时间性、非恒定的专有性等显著特征；作者进而提出了完善我国商誉权制度应着重考虑的几个问题，即商誉权的法律地位、商誉权保护的法律方式及侵害商誉权的法律责任等。作者还就商誉侵权的认定及其民事救济问题提出了自己的看法。
[关键词]商誉权 法律保护制度 商誉侵权与民事救济
进入20世纪以来，作为民法主要凋整对象的商品经济关系得到了极大的发展。从消费品、生产资料、房地产等有形商品，到技术信息、产权等无形商品，市场触角延伸到一切可以作为财产看待的物质与非物质对象，商品化的结果是财产权利的扩充。在无形财产权体系中，经营性资信权是与创造性成果权、识别性标记权相联系而又有区别的重要权利。其中，商誉权作为一种正在开发中的无形财产，[1]日益受到人们的重视，成为法学界、经济学界竞相关注的重要问题。
一、商誉权的法律属性
商誉权是民事主体对其在工商业活动中所创造的商誉享有利益而不受他人非法侵害的权利。商誉权作为一种民事权利，已为法学界所认同，但该项权利究竟归类于何种权利范畴尚存有争议。概括说来，关于商誉权之法律属性，有以下两种学说：
其二，复合权说。该种理论一般承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，但学者们对商誉权的归类仍有不同意见。有的主张"知识产权兼人格权说"，认为商誉权兼具人身性（即人格权）和财产性（即知识产权），侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权，同时也侵犯了其人格权。这种侵权行为是一种竞合侵权，其侵犯的客体有两个，一是商品，表现为侵犯商品声誉；二是商誉主体，表现为侵犯商业信誉。当侵犯的客体主要是商业信誉，而竞合侵犯商品声誉时，则商誉权表现为一种人格权。在这种情况下，商誉侵权视为名誉侵权。反之，商誉权表现为知识产权。[4]有的主张"知识产权说"，认为商誉权应归类于知识产权，它具有人身性和财产性双重属性，与专利权、商标权、版权相似。其理由在于商誉是人的脑力、智力的创造物，与各种各样的信息有关，而且这些信息与各种有形物质相结合，因此符合知识产权的固有特征。[5]这两种观点，虽然前者将知识产权视为单一的财产权，后者将知识产权看作是"一体两权"，但都认为商誉权是一种兼具人身性与财产性的复合性权利。
笔者认为，商誉是一种非物质形态的特殊财产，由此所生之权利当为财产权。"人格权说"的理论缺陷在于忽视以至否认该种权利的财产性。"单一人格权说"否认法人名誉权与商誉权的本质差异，其理由很难成立。商誉作为商法人经济能力的社会评价，已演化为具有价值形态的财产利益，因而从表现为一般人身利益的名誉中分离出来，并受到法律的特别保护。这种新型的民事权利显然有别于人身权范畴中的名誉权。"特别人格权说"，将商誉权归类于人格权，虽然承认但却淡化了商誉权的财产内容。商誉权虽然具有人格权的某些属性，但它并非是该项权利的本质属性。就商誉权客体而言，其商誉利益包含有精神利益和财产利益，但财产利益是商誉利益的主要成份。商誉权是财产权，已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界，无形资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产权，如特许经营权、商誉权。[6]在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式[7] .这说明，商誉权的财产性是不容置疑的。"复合权说"承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，其主张无疑是正确的，但其具体观点的表述却难令人满意。" 人格权兼知识产权说"的缺陷在于：一是关于人格权与知识产权的基本分类缺乏理论与法律根据，在民事权利体系中，财产权与非财产权（或人身权）是最基本的分类，而知识产权是一种混合型权利。[8]知识产权范畴中的著作权、商号权即是"一体两权".从知识产权公约到相关国内立法所规定的权利内容来看，其权项具有人格（如著作权中的署名权、修改权，商号权中的名称设定权、变更权）和财产（如著作权中的复制权、修改权，商号权中的名称使用权、转让权）的双重属性，商誉权即属此类。二是关于侵犯商誉权是竞合侵权的观点，在理论与实践中难以成立。作为权利客体的商誉利益，其内涵十分宽泛，包括但不限于商业信誉和商品声誉，它们都来源于有关特定主体的积极性、综合性的社会评价，因此不能将其简单分割而规定以不同的属性。同时应该看到，在商誉利益的构成中，商业信誉不等于是精神利益，财产利益也不仅是商品声誉，这样，在所谓商誉权的"竞合侵权"中就难以判断什么是侵犯人格权，什么是侵犯知识产权。即使在理论上勉强作出这种区分，将会因侵权类型的差异而适用不同法律，从而使得部分侵犯商誉权的案件只能适用人身权法的有关规定。这对于制裁侵权行为，保护"名优"企业的合法权益是极为不利的。"知识产权说"关于商誉权的法律属性分析与范畴归类是正确的。对这一学说需要补充说明的是，从权利本体的内容来看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与特定主体相联系而存在，是企业特殊人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般的名誉与荣誉，具有相当的财产意义。而知识产权范畴的多数类型如专利权、商标权等，仅具有单一的财产权属性。因此，"一体两权"并不是各种知识产权的共同特征。从权利客体的产生来看，商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力，并由此获得社会公众的普遍认可和积极评价。这种经营管理中的资信，有些属于人的智力劳动的创造物，但多数却是来自企业生产经营活动的能力。对此，有学者曾把商誉分为专利、商业秘密中的商誉以及生产、销售中的商誉 [9].可见，智力成果不是知识产权的唯一保护对象。换言之，将商誉权归类于知识产权，关键在于其无形财产权属性，或者说其客体（即商誉）的非物质性。在这个意义上，我们才能说商誉权符合知识产权的固有特征。
商誉权虽然属于知识产权的范畴，具有客体非物质性的本质特征，但与著作权、专利权、商标权等传统知识产权相比较而言，该项权利还具有自身的显著特点：
1.非确定的地域性。商誉权虽为知识产权之一种，但其取得无须通过申请登记、授予等法定程序，其效力并不具有严格的领土性。商誉权虽不具有一国地域性的特征，但其效力范围可从两个方面来确定：一是其企业在后者有效登记地域范围内享有独占利益，即商誉权在特定企业所属的行政区域或行业内受到保护；二是在商誉权发生影响并受到侵犯的地域范围内具有排他效力，即商誉主体在任何地方合法进行生产经营活动并建立起商誉，遇有该商誉受到诋毁时都可以行使禁止权。
2.非法定的时间性。商誉权具有一般人格权的某种属性，即与特定主体相联系而存在，因此该项权利无法律限定的保护期间，即不具有一般知识产权的时间性特征。一般来说，商誉权与特定企业共存亡，只要企业存在，其商誉权就会继续存在。但在有的情况下，虽出现企业法人终止，但企业的商誉并不会立即随之消灭。当然，在这段时间内，商誉将因主体缺位而不能成其为权利，而只能作为一种自然状态存在。
3.非恒定的专有性。商誉权是一种没有恒定保护范围的无形财产权。由于商誉与特定企业相伴而生，在主体的生产经营活动中始终处于不断的优劣变化的循环之中，它既不象物质产品那样具有最终形态性，也不象技术产品那样因申请保护加以固定化。因此，商誉权与著作权、专利权、商标权不同，其保护范围无法基于客体的表现形式（作品）、技术特征（专利）或标记构成（商标）来加以确定。诚然，商誉权"在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，也可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。需注意的是，在评估前，未量化的商誉权始终存在并受法律保护".[10]
二、商誉权的法律保护制度
在大陆法系国家，主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉。一般而言，大陆法系国家的民法典鲜有对商誉权保护的明确规定。在一些国家的侵权法中，关于法人名誉权的规范隐含着有关商誉权的内容，即商誉权的保护适用一般人格权制度的规定。例如，1994年俄罗斯联邦民法典第8章规定了公民与法人的商业信誉不受侵害，受害人有权通过法院要求对损害其商业信誉的信息进行辟谣，并有权要求赔偿由于这种信息的传播而受到的损失和精神损害。但是，俄罗斯联邦民法典强调商业信誉与名誉、尊严等都属于非物质利益。可见有关商业信誉的权利仍为一种人格权。大陆法系多数国家采用竞争法来保护商誉权。德国反不正当竞争法第15 条在题为"商业诽谤"条目中规定，"对他人的营利业务、企业主或领导人本人、他人的商品或工业给付恶意主张或传播构成损害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1年之徒刑或罚款".日本防止不正当竞争法第1条第6款也规定了陈述虚假事实、妨害有竞争关系的他人在营业上的信用，或者散布这种虚假事实的行为。[16]上述国家适用竞争法保护商誉权有两个特点：第一，承认商誉包含有财产利益，但并未完全接受产权理论。日本学者小岛庸和强调该类权利是一种反不正当竞争权，仅具有禁止权效力，因而与著作权、专利权、商标权等独占权不同。[17]第二，侵权人与受害人系竞争对手，形成竞争关系。所谓竞争关系，即是因为竞争活动中的生产经营者的关系。至于生产经营者，不分自然人与法人均可。
虽然我国的商誉权保护制度已在相关法律文件中得以确立，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性。参考国际公约的有关规定与国外立法例，从促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序的需要出发，完善我国的商誉权制度应着重考虑以下几个问题：
1.关于商誉权的法律地位。在国际上，知识产权曾被称为"以权利为标的的物权"或"诉讼中的准物权".根据物权法定主义的原则，商誉权作为一种现实中存在的具体无形财产权，必须由民法予以确认。我国《民法通则》没有确认商誉权，仅仅从法人人格权中推导出商誉权，并将这种权利归类于非财产权，这一立法缺陷应予以修正。笔者建议，在我国民法中规定商誉权为一项独立的知识产权。该项民事权利应是一种复合性权利，并不仅是人格权；同时也具有独占权性质，并不表现为单纯的禁止权。
2.关于商誉权保护的法律方式。我国目前对商誉权的保护大抵采取间接保护的方式，即对侵害商誉的行为，或确认为侵害法人人格权的行为，或视为不正当竞争的行为。间接保护方式不是完备的独立的权利保护制度，且特别法（如反不正当竞争法）没有细则性规定，因此在司法实践中多有不便。笔者建议，我国的商誉权保护应采取直接保护的方式，即直接确认商誉权及其侵权责任；同时形成商誉权保护的法律网络体系，即从民法典（基本法）——知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、广告法等（特别法）——单行条例（专门法规）等不同层面对商誉权保护问题做出规定。
3.关于侵害商誉权的法律责任。保护财产权是各个法律部门的共同任务，不同的保护方法即责任形式往往规定在不同的法律制度中；但无形财产权的相关立法规定不同，其侵权行为的各项法律责任一般规定在同一法律之中。我国的《反不正当竞争法》对侵害商誉权的行为，仅规定了民事责任，既缺乏行政处罚条款，又无刑事制裁条款，显见不足。笔者建议，修订我国《反不正当竞争法》并制定单行条例，明确规定侵害商誉权行为的行政处罚措施；强化对侵权行为人民事责任的追究，对民法关于民事责任的规定加以具体化；参照现行刑法的有关规定，增设对侵害商誉犯罪追究刑事责任的条款。
三、商誉权的侵害及其民事救济
商誉利益实质上是商誉主体的特殊经济利益。商誉侵权直接损害他人对生产经营者的信赖程度与生产经营者的社会评价后果，从而致商誉主体原有民事权利的缺失。
根据国际公约及国内外立法例的通行规定，侵害商誉权行为应为一种特殊的侵权行为，即是经营者以捏造、散布虚伪事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉的行为。从侵权民事责任构成要件来看，认定商誉侵权须考虑以下几个问题：
2.关于侵权违法行为。侵害商誉权的行为表现为捏造虚伪事实或对真实事件采用不正当说法，损害竞争对手商誉的行为。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作出的解释，凡是对某企业的产品、服务或商业活动提出虚假或不当的说法，都是违反公平竞争原则，损害他人商誉的行为。
该示范法将损害商誉权的行为概括为两种：一种是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布与有关他人商誉的真实情况不符的诽谤之词，以损害竞争对手的商业信誉和商品声誉。在这里，"言词的非真实性是虚假说法的重要判断标准".[18]虚假事实的捏造可能是全部捏造，也可能是部分捏造；可能是无中生有，也可能是对真实情况的歪曲。虚假事实的散布是指以各种方式使他人知晓有关的虚假事实，包括口头、书面等形式，以及广告宣传、新闻发布，向公众传播或对相关人暗授等途径。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。例如，在比较广告和产品促销活动中，对同类产品、服务的评价使用贬损性质的言词；在未有科学定论的情况下，片面宣传某些产品、服务的副作用或消极因素。在这里，言词的非公正性是不当说法的重要特征。目前，我国《反不正当竞争法》第14条所规制的侵害商誉的行为，仅是采取虚假说法的行为。日本《不正当竞争防止法》亦作类似规定。十分明显，示范法对侵害商誉的行为，作了范围更为宽泛的解释，因而对商誉权的保护也就更为有力。这是我们在修改完善相关法律时所要考虑的问题。
3.关于侵权损害事实。侵害商誉权的损害事实，是因侵权行为的实施而导致关于权利主体的社会评价降低，并由此造成了商誉的实际损害。损害事实认定的前提条件在于判断特定主体在某一特定区域内是否建立了自己的商誉。对于这一问题可从两方面来考察：第一，当事人提起侵权之诉必须是其有产品在该地区（受诉法院的司法管辖权地区，以下
