一、区分演绎权与复制权之困境
演绎是指在已有作品上进行的二次创作，一部作品经过演绎后会产生一部新的演绎作品。演绎作品，又称派生作品，是指在保持原有作品基本表达的基础上，对原表达加以发展，并使新表达与原表达融为一体而形成的新作品。演绎作品的特点在于它既包含演绎者的独创性劳动成果，又保留了原作品的基本表达。因此原有作品著作权人有权控制他人在自己作品基础上进行的再创作，这种权利便是演绎权。演绎权不是我国《著作权法》上的法定术语。演绎权只是理论上对著作财产权的一种分类，法定权利中并无演绎权这一项。我国著作权法只规定了翻译、改编、摄制和汇编四种演绎行为，并无关于演绎行为或者演绎作品的概括式规定。其实从法律字义来看，我国《著作权法》上的改编权足以包涵演绎权的所有内容，它是指改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。
总而言之，演绎行为的实质是在原有作品的基础上进行再创作，产生新的具有独创性作品，至于二次创作的方式如何并不重要。《著作权法》将复制权定义为以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作成一份或者多份的权利，其中一份或多份似乎意味着只有制作精确复制件的行为才能被称为复制。但这种理解是不正确的，实际上，只要在新的物质载体中保留了原作品的基本表达，同时没有通过发展原作品的表达而形成新作品，将该作品或其实质性部分在物质载体上加以固定的行为都应构成复制。《美国版权法》虽然只规定版权人有复制作品的专有权利，并没有明确提及作品的实质性部分，但美国法院和学者从没认为这种复制必须是精确复制。由此可见，复制行为首先可被分为精确复制和非精确复制。前者包括典型的盗版行为，如翻印书籍或将电影刻录在光盘上，后者包括在稍作修改的情况下抄袭论文等。既然非精确复制并非原文照抄，而是在原文基础上作出了修改。这和演绎行为方式极其相似。在司法实践中，对如何区分演绎权与复制权这一问题上，不同法院在类似案件中就存在不同认识。在司法案例中，经常有玩具制造厂商将享有美术作品著作权的动画形象印在玩具上，甚至使用动画形象造型生产玩具。
例如有的法院认为，被控侵权商品使用了与原告美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、沸羊羊、灰太狼、红太狼的相貌、造型等显著性标志特征相似的拟人化动物图案，虽在表情、动作、姿态等特征上存在细微差别，但在相貌、造型等方面相同，可以认定是对原告美术作品的复制。有的法院认为，虽然三个被控侵权产品上所使用的卡通形象在形体和动作上与涉案美术作品有所不同，但其基本表达与涉案美术作品的基本表达相同，故三个被控侵权产品所使用的卡通形象构成了对涉案美术作品的演绎。
二、区分演绎权与复制权
演绎与复制有着千丝万缕的联系。在19 世纪中期以前，作者的著作权控制范围主要限于对作品的大量复制。自19 世纪中期以后，英美法院逐渐赋予作者控制其作品被他人再创作的权利，直至系统地限制他人创作演绎作品的自由。甚至在当代各国的版权法中对演绎与复制也是规定各异。对于演绎权中具有代表性的改编权，有学者观察到国际社会对于改编权的立法有两种模式，一是法国模式，即将改编权归入到了复制权之中，而没有单独的改编权;二是作者单独具有改编权，例如美国、英国、和德国等国家的立法。我国也是第二种模式，即作者享有单独的改编权，而不是并入复制权之中。传统著作权法只将特定的再现作品的活动定义为复制，而将其他再现方式用其他专有权利予以调整。如只有未产生新作品的再现才可能是著作权法中的复制，如果发展了原作品的表达，由此形成了新作品，则这种再现由演绎权调整。
(一)保护对象的区别
对于何为演绎权与复制权的本质区别这一问题，有学者认为，作品中受保护的表达有层次性，包括表达的最终呈现形式和作品中受保护的独创性构成元素;前者是复制权的领地，后者是演绎权的国土。笔者赞同其部分观点，对于一部小说或一部喜剧而言，能归入思想范畴的绝不仅仅是这部小说或喜剧的主体思想。从无数具体的细节，到作品的最终主体思想，这是一个由上至下的金字塔的结构，表达具有层次性，复制权保护的是表达的最终呈现形式。但是对于演绎权的保护对象是作品中受保护的独创性构成元素这一观点，值得商榷。第一，演绎权作为著作权的一类，其保护对象当然应该是表达。一部作品中具有独创性的构成元素有许多，有时思想也具有独创性，这种元素的概念不合适。第二，在续写作品中，根据上述学者的观点，续写的作品讲述不同的故事情节，但通常延续原作品的人物形象，包括人物名字、性格、特别的动作与语言等识别性特征，以及合理预期的可能变化，这是对原作独创性构成元素的利用。构成对原有作品演绎权的侵犯。
笔者认为，这些独创性构成元素并非原作中的表达，对这些元素的利用并不当然就侵犯了原作品著作权人的演绎权。演绎是在原作品的表达的基础上进行的二次创作，侵犯演绎权必须是使用了原作品中具有独创性的表达，而在续写作品只是利用了原作品中的一些识别性特征。续写作品中的表达相对于原有作品中的表达具有独立性。续写作品不构成对原有作品演绎权的侵害，至于是否构成对原有作品作者其他权益的侵害不是本文研究的重点。有学者专门撰文详细论述了续写作品与原有作品的关系，认为续写行为侵犯的是原作者的创作自由权和发展权，损害了作者因作品续写可能获得的经济利益。版权法不保护思想只保护思想的表达，复制权与演绎权也必然只是在思想的表达上具有排他的控制力。那么复制权与演绎权所能控制的表达到底有何实质性区别呢?要厘清演绎权与复制权之间的关系，还得从版权法中最基本的原理思想表达二分法中探寻。有学者认为，版权法应该是保护表达形式。表达形式既包括外在形式，也包括内在形式。从他人的小说中直接取出对话固然构成侵权;根据他人小说的已有情节，自己在剧本中创造对话，也构成侵权。要在一部作品中清晰区分出思想与表达并不简单。在一部作品中，一般都会存在着多种层次的表达。
表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。笔者认为，版权法所保护的思想的表达分为实质的表达与形式的表达。演绎权的保护对象是作品中的实质的表达，复制权的保护对象是形式的表达。实质的表达是指对一个抽象的主题思想展开具体的具有独创性的描述，虽然这种表达受到著作权法的保护，但是该种表达相对形式的表达而言仍然比较抽象，具备进一步在其基础上发挥独创性表达的空间。形式的表达则可谓是表达的最终形式，已不可能在其基础上进行二次创作了，纵使可以在遣词造句上有所改变，但是这种改变算不上具有独创的表达。形式的表达处在金字塔的最底层。正如学者所言，在金字塔里由下至上的递进关系中，被抽象和概括出的内容相对于下一层次的是思想，相对于上一层次却可能是表达了。实质的表达相对于思想来说属于表达，但是相对于形式的表达来说又可能是思想了。譬如在《基督山伯爵》这部小说中，其主题思想是复仇，不受保护;其故事梗概是主人公基督山遭人陷害身陷囹囵，但是因祸得福，得到高人相助，最终成功走上复仇之路。这种复仇情节也属于公知领域中的思想，不受保护。
但是当故事情节具体到基督山是如何在一个机遇巧合情况下结识狱友老神甫，老神甫如何助他越狱并寻得宝藏，最后如何通过收买他人成功复仇等时，就不再仅仅是思想了，因为这些发展了的情节、内容已经足够具体，足以体现作者大仲马个人的智力投入和情感所在，因而构成对思想的表达。虽然此时具体的故事情节内容已经构成表达，但是其与《基督山伯爵》最后的文本还是有较大差距。假如当时大仲马在未开始创作《基督山伯爵》这部著作之前，将其对复仇故事的具体情节、构思告诉儿子小仲马，让小仲马去完成最终的文本，相信小仲马的复仇记与大仲马的复仇记一定会有很大差异。虽然小仲马版的复仇记与大仲马版的复仇记在最终文本上有较大差异，但是这种差异仅仅是表现在表达的形式上。由于小仲马是根据大仲马告知的复仇故事具体情节、构思去完成自己的创作，因此，仲马父子俩的复仇记在表达的实质上是相同的。
(二)新增表达独立性的区别
演绎是在他人作品表达的基础上进行的二次创作。演绎作品既包含原有作品的实质性表达又包含演绎者自己的独创性表达，演绎者的独创性表达是在原有作品的表达基础上作出的，演绎者的表达必须依附于原有作品中的表达。比如翻译者在翻译过程中体现自己在遣词造句上的个性选择必须以原有作品中的表达为前提，其所作出的选择一方面须体现自己的独创性，另一方面又必须以另外一种语言表达出原有作品中的实质性内容。演绎作品中所能呈现的原作中的表达与演绎者新增的表达混合在一起不可有效区分，但是，复制件所能呈现的原件中的内容与新增表达内容能够有效区别开来。
复制与演绎的这一区别在汇编作品中能够得到较好的诠释。汇编作品的独创性是体现在对既有信息的选择或编排方面。对已有作品的选择和编排虽然也会考虑到已有作品中的表达，但是其探究已有作品中内容的目的只是为了方便编排，并非为了将其转换成另一种最终形式的表达。在汇编作品中，已有作品的表达与汇编者的独创性选择和编排是可以有效区分的。在一部汇编作品中，只要保持其基本体系和结构不变，将其中一个已有的汇编材料替换成另一个相类似的，或者再加入另一个相类似的，完全是可以的。汇编者选择的编排体系和结构独立于已有作品中的表达。笔者认为汇编不是在已有作品表达的基础在进行的二次创作。因此，未经已有作品著作权人的许可，擅自将其汇编到汇编作品中，侵犯的不是演绎权，而是复制权。汇编作品中的汇编材料往往都是作品的最终表达形式，使用作品的最终形式的表达侵犯的只能是复制权，这也刚好印证了上文的结论。其实我国《著作权法》中规定的汇编权早已遭到学者的诟病。将作品或其片段进行汇编，并没有导致作品或其片段的内容或表现形式发生任何变化由于汇编总是涉及对原作品的复制，所以，所谓汇编权要保护的利益、要解决的问题，已经由复制权保护了、解决了。
(三)理论误区的矫正
改编权作为一种典型的演绎权，有观点认为，对于改编权的侵害，通常要以整个作品作为参考对象。如果只是抄袭作品的受保护的局部内容，通常不会侵害改编权，而是会侵害复制权。不过，改编作品与零星抄袭原作的部分内容，并没有明确的法律界限，只能由法院自由裁量。有学者将改编作品分为两部分，第一部分是在后作品中所利用原作品中的独创性部分，这一部分的利用只要达到实质性相似即可;第二部分是在后作品中独创性的部分。并且，第一部分在原作品中的比重具有决定性意义，它必须是原作品的核心部分或能成为基本内容，能够代表在原作品给予读者独特的欣赏体验。而且在司法实践也有相关判决支持这种观点。在北京九歌泰来影视文化有限公司诉中国人民解放军总政治部话剧团一案中，九歌泰来公司主张《激情燃烧的岁月》与《我是太阳》相比，故事梗概、人物塑造与关系设置相同，在情节、细节以及对白方面存在97 处相同之处，因此，主张被告侵害其改编权和摄制权。法院经过审理后认定，97 处相同之处中有63 处相同或者相近似，但是，被控侵权作品是否构成对原有作品的侵犯，应当取决于其是否使用了原有作品的基本内容;所涉及的63 处相同或相似之处，应当认定《激情燃烧的岁月》所使用的《我是太阳》的有关内容，不能构成《我是太阳》的基本内容，因而《激情燃烧的岁月》不构成对《我是太阳》的改编。
笔者不赞同这种观点。对改编权的侵害从作品整体作为参考对象这种说法本来就不太规范。创作完成既包括全部完成，也包括部分完成，只要作者的某一思想或某一构思已经完整地以某种形式表达出来，即使这只是他全部构思的一个组成部分(甚至是非主要的组成部分)，也应视为作品在一定阶段上的完成。一部作品中往往不止一个思想或者构思，相应的，也会存在多个相互独立的对各个思想的表达。每个表达都是作品的组成部分，不论该表达从作品整体上看是否属于主要或基本内容，都应受到著作权法的保护。从某种意义上说，每一个思想所对应的表达均是一部作品。笔者认为，只要在后作品使用了在先作品中受保护的实质性表达，不论该实质性表达在在先作品中的地位如何，这种情形均是侵犯演绎权。在后作品利用在先作品中实质性表达的量的大小，或者说该实质性表达部分是否属于在先作品的基本内容或核心部分，不应该是判断改编与复制的标准。即使在后作品使用在先作品实质性表达部分从整体而言不是在先作品的基本内容，但是只要利用的部分属于在先作品的实质性的表达，这种利用行为便是改编。
