摘要：不同于其他作品，各国版权法对演绎作品的固定性要求有采双重标准之嫌：一方面它要求演绎作品在受版权保护时，必须具备固定性；另一方面，在认定演绎权被侵犯时，它又否定非法演绎作品的固定性。立法上的这种二重标准，不可避免地影响到法院判决，产生司法实践中的双重标准。对演绎作品固定性的这种双重要求，既不符合版权法的立法目的，也不利于司法审判的公正与效率。随着新技术的发展，版权法对演绎作品固定性的态度宜回归单一，在肯定合法演绎作品固定性的同时，也肯定非法演绎作品的固定性。
关键词：演绎作品；固定性；演绎权
中图分类号：D923.4 文献标识码：A
DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2015.02.027
固定性（fixation），是指作品要被实际固定于有形物体之上。所有作品包括演绎作品，要受到版权保护，一般认为都应有固定性，但是，非法演绎作品例外。为了认定侵权目的，非法演绎作品是否应具备固定性？对于此问题，各国立法及司法都较为含糊，未给出明确答案。也正因为如此，关于演绎作品固定性的认定，常常是法院在审理案件时不得不面对的难题。
一、作品的固定性要求
版权法对作品的保护，一直与作品的物质载体密不可分。在作品与作品载体尚未截然区分时，对作品的保护就等同于对作品载体的保护。那些不能用物质载体固定下来的作品，自然被排除在法律保护之外。而当作品与作品载体被逐渐区分开来后，对作品的保护虽然获得了独立意义，但却仍然无法与其载体完全分离。作品是无形的，它必须依赖于有形物（特殊时候也可以是人）的存在才能被感知、被传播。如果不借助于书籍、唱片等有形形式记录下来，那么即使有原创性的作品也将转瞬即逝，既无法传播，也难以保护。如果一个复制没有被保存下来，或者一个证人没有很好的记忆，那么我们将很难证明别人侵权[1]。所以，当版权法被认为保护的是作品本身而非作品的有形载体时，法律所主要保护的，还是那些可以以有形物记载下来的作品。那些没有被有形载体记载下来的作品，多数都只是名义上受到版权法保护，实际上仍处于无法律保护状态。因此，虽然从保护作者的人格利益出发，著作权体系不要求作品必须被固定于有形载体上，只要求作品能以有形形式复制即可。但事实上，由于没有被固定下来的作品很难被保护，著作权体系的这一无固定性要求意义并不大。对于绝大多数作品而言，固定性是它们获得著作权保护的前提。
与著作权体系不同，版权体系从保护作者的财产利益出发，不仅要求作品应被记载于复制品或录音制品之上，而且将这一内在要求上升为法律规定。例如，英国版权法第3条第（2）款就规定：“在以书写或其他方式记载（record）下来之前，任何文学、戏剧或音乐作品都不享有版权；凡本编中的作品创作时间均指该作品被记载下来的时间。”在美国，固定性不仅被认为是一项版权法要求，还被认为是一项宪法性要求，它渊源于美国联邦宪法：由于宪法使用的是writings而非work来指称作品，因此一部作品必须以某种物理形式存在才能受到法律保护，否则，宪法中writings一词的使用便没有任何意义。1976年的美国版权法首次规定了作品的固定性（fix） 。该法第101条规定：“作品‘固定’在有形表现形式上，是指经作者授权，将作品体现在复制品或录音制品上，其长期性、稳定性足以使作品在不短的时间内被感知、复制或以其他方式传播。被播送的由声音或图像组成的或由两者所组成的作品，如果是在播送的同时进行录制，视为‘固定’”。在第102条（a）款中，该法又进一步解释了固定性要求：“依据本法，版权保护固定于任何有形表现形式上的作者的原创性作品。通过这种有形表现形式（包括目前已知的或以后出现的），作品可以被感知、复制或以其他方式传播，不论是直接或借助于机器或装置。” 因此，在版权体系，只有当作品记载于一定的有形物上以后，在可以被他人感知的条件下，才能获得版权保护[2]。英美国家不保护那些没有以有形载体固定的作品，如口头演讲和即兴表演等。
二、演绎作品固定性的双重标准
按照一般观点，演绎作品也是作品，必须既有原创性又有固定性。无论是作为保护目的还是作为认定侵权目的，演绎作品都应该具备这两个条件，缺一不可。然而，就现行各国版权法关于演绎作品的规定来看，对其固定性的要求似乎并不同于其他作品，颇为含糊。美国《版权法》即是这一立法态度的代表。首先，该法第101条对演绎作品的定义，就只提到了对已有作品的重作、转换或改编，并未使用复制件、唱片等词和其他与固定有关的词汇。其次，该法第106条第（2）款在界定演绎权时，“根据版权作品创作演绎作品”中的“创作”使用的是“prepare”（准备）一词，而在其他条文中，凡涉及“创作”的地方都使用的是被界定为是固定的“create”（创造）一词。美国《版权法》关于演绎作品的这两大特殊规定，被认为具有特别意义。它意味着，在演绎作品的固定性方面，版权法持双重标准：即，演绎作品如要受到版权保护，则须满足固定性要求；反之，如果是为认定侵犯演绎权，则不需要具备固定性。例如，在解释1976年版权法时，一份议会报告就指出：106条第（2）款的演绎权，在某种程度上和复制权重叠，但它比复制权的范围广，而且在某种程度上，复制权要求侵权作品须被固定在复制品和唱片上，但演绎作品，如芭蕾、舞剧或其他即兴表演，即使没有固定在有形载体上，也构成侵权。另外，来自于版权记录处的一份1965年的补充报告也显示：演绎作品只有在要求获得版权保护时才须固定，如果是为认定侵权目的，不必固定[3]。
关于演绎作品固定性双重标准的立法解释，也进一步影响到法院判决，产生司法审判的双重标准。例如，在Galoob案[4]中，法院就一方面否定了非法演绎作品的固定性，另一方面又坚持认为演绎作品应以“有形而永久的形式”包含原作。在该案中，原告美国的任天堂公司Nintendo制作了一款家庭游戏机（NES），在该游戏平台上有很多格斗、赛车、棋牌等电子游戏。被告Galoob设计出一种名为Game Genie的装置，该装置允许玩家修改任天堂游戏人物的三个特征：增加游戏人物的命，加快游戏人物行动的速度，允许人物在障碍物上漂浮。在将Game Genie与原告游戏相连后，玩家只需要手动输入被告提供的作弊码（code），就可以激活Game Genie，拦截由原告游戏发送给NES控制中心的数值，并用新的数值代替原数值，得到自己想要的视听显示。 第九巡回法院认为，被告是否侵犯原告的演绎权，主要取决于该新的视觉显示是否属于版权法第106条第（2）款中的演绎作品。为解决这一问题，法院考察了版权法第101条对演绎作品的规定指出：第一，第101条的演绎作品不需要满足第102条第（1）款所规定的固定性。固定只是一部新的作品作为演绎作品受版权保护的要求，而非认定该新作品侵犯他人演绎权的要求。为认定侵权目的，演绎作品不需要满足所有的可版权性条件。法律中使用的“copies”（复制件）一词和演绎作品是不同的。复制品是一定要求通过某种形式固定，但演绎作品则不必。那种认为演绎作品是作品，作品被创造时必须被首次固定的观点，错误地理解了法律的规定。事实上，法律关于演绎作品的定义并没有明确提及固定这一要求，并且使用的是“prepare”（准备）而非“create”（创造）。第二，第101条中的演绎作品需要以某种“有形而永久的形式”包含原作。无论是从第101条所使用的“任何其他对作品的重作、转换或改编”措辞来看，还是从该条对演绎作品的举例来看，都涉及的是以有形形式包含原作的演绎作品。因此，尽管第101条中的演绎作品适用于第102条第（1）款的规定，但是，该条本身仍说明：演绎作品应当以某种“有形而永久的形式”包含原作。以此分析为基础，法院进一步指出，第106条第（2）款中的演绎作品应以某种“有形而永久的形式”（concrete and permanent form ）包含原作，否则不构成对原作者演绎权的侵犯。
对于Game Genie是否创作了一部演绎作品的问题，法院认为，只是简单地对比原视觉显示和新视觉显示是不充分的，更为重要的是要看该新视觉显示是怎么产生的。法院注意到，尽管二者的视觉效果非常相像，但Game Genie并未改变原游戏的数据，它只有和原游戏相结合才能产生这样的新视觉显示。如果玩家停止使用这一装置，则新视觉显示马上消失。因此，Game Genie只是加强了原游戏的视觉效果，它不能独立产生这些新效果，不影响消费者对原游戏的需求。一旦脱离原游戏，它将什么都不是，成为一个几乎没有任何用处的装置。通过对1976年版权法条文的考察以及对涉案游戏视听效果的分析，法院最后认为，作品包含视听作品，但是视听作品也必须依赖于某种有形形式存在。Game Genie所产生的新视觉效果只是暂时的，既没有形成独立的作品，也没有以“有形而永久的形式”包含原视觉显示，所以不是演绎作品，被告不构成侵权。
三、演绎作品固定性的统一
（一）双重标准的否定
首先，关于演绎作品固定性的立法解释，不符合版权法的立法意图。
针对美国1976年版权法中关于演绎作品的用词，不少学者就认为，议会之所以没有在演绎作品上谈及固定，主要是《版权法》想把公共表演纳入到演绎作品范畴，并非故意的不要求演绎作品的固定。没有固定性，那么我们只是在脑海中想象一下演绎作品的创作，也将构成对原作者演绎权的侵犯。这样的一种非常荒谬的结果，尽管在实践中不太可能发生（因为除非你主动公开它，否则你不会被起诉），但即使是这样一种理论上被起诉的可能性，也将使得演绎权的正当性被怀疑[5]。因此，认为版权法在保护演绎作品时，要求它要有固定性；而在认定侵权时，则不要求它有固定性的观点，可能导致演绎权的过度扩张，抑制演绎作品的创作，有违版权法的公益保护目的。 另外，按照这一双重标准，一些演绎作品的创作，如芭蕾、舞剧等公开表演，即使无有形形式固定，也可能构成侵犯原作者的演绎权。显然，这加重了当事人的举证责任与诉讼成本，带来了司法资源的浪费，也和版权法的保护私权目的相悖。
其次，关于演绎作品固定性的司法解释，存在自相矛盾之处。
在Galoob案中，被告是否侵犯原告的演绎权，这取决于一个由Game Genie所引起的新游戏视听显示是否构成演绎作品。与原游戏的视听显示相比，新视听效果作了三处重要改变，明显具有原创性。因此，这一新视听显示是否是演绎作品，主要取决于它是否有固定性。在此，尽管法院也接受“为认定侵权目的，演绎作品不须固定”的观点，但是根据对版权法中相关条文的理解，法院还是重点探讨了新视听显示与有形载体的关系，并以此作为判案依据。按照法院的观点，新视听显示只是Game Genie误导原游戏卡片产生的，真正导致游戏图像变化的，仍然是原游戏卡片，Game Genie并没有创作出独立的、有形的新作品。而且，新的视听效果也只是一种短暂现象，Game Genie并没有真正改变原游戏画面，当游戏终止时，原来的游戏画面仍可完整呈现。因此，新的视听效果虽然具有原创性，但没有“有形且永久”的形式，不是演绎作品。第九巡回法院的这一判决，明显自相矛盾。它反映出法院在演绎作品的认定方面，并不愿意接受演绎作品固定性的双重标准，它更倾向于认为，无论是作为保护目的还是作为侵权目的，演绎作品都须有固定性。其所提出的演绎作品应具有“有形而永久的形式”标准，与其说是否定了非法演绎作品的固定性，倒不如说是进一步解释了非法演绎作品的固定性要求，即有形就意味着固定，固定才能永久。所谓的“有形而永久的形式”，不过是“将作品固定于有形载体上”的另一表述，这二者之间并没有本质区别。
（二）单一标准的确立
非法演绎作品具有既依附于原作品，又独立于原作品的特性，这使得版权法对它的保护一分为二[6]，产生矛盾且不实用的演绎作品固定性的双重标准，并给法院的案件审理带来麻烦。为保护演绎作品创作，近年来法院逐渐发展出演绎作品固定性的单一标准，不仅肯定合法演绎作品的固定性，也肯定非法演绎作品的固定性。
例如，在 Micro Star案[7]中，第九法院就重新审视了演绎作品的固定性要求。原告Formgen拥有一款流行电子游戏“Duke Nukem 3D”（D/N-3D）的版权。在该游戏中，玩家将以游戏中的身份去寻找秘密通道，摧毁邪恶力量，逃离各种危险，逐一过关斩将直至获得最后胜利。游戏主要包含三个部分：游戏引擎（game engine），作为游戏控制中心；源图库（the source art library ），包括很多可以显示在屏幕上的图像；MAP 文件（the MAP files），一系列的通过游戏引擎告诉电脑做什么以及怎么做的指令。其中，游戏引擎是整款游戏软件的核心。它告诉电脑什么时候去读取数据、保存和引导游戏，播放声音以及在屏幕上显示图像。当需要创作出某一特别关卡（levels）的视听画面的时候，游戏引擎就会引发符合那一关卡的MAP文件，产生相应的画面效果。随着D/N-3D游戏的日益流行，大量的有关该游戏新关卡的MAP文件被放到网上。被告Micro Star认为这是一个很好的商机，于是将网上各类新关卡进行了搜集整理，选择了300个他认为最好最新的关卡，刻录成一张名为“Nuke It”（N/I）的光盘出售。Formgen向法院起诉，认为当D/N-3D和N/I 光盘相连时，产生的新视觉显示是原告作品的演绎作品，被告制造和销售N/I的行为侵犯原告演绎权。被告认为，N/I 不是演绎作品。因为正如Galoob案中的Game Genie一样，N/I必须和原告游戏相连才能运转，且主要是依靠源图库来修改屏幕上的画面显示，N/I只是Game Genie的另一更高级的版本，它没有复制任何D/N-3D的受版权保护的表达，由D/N-3D和N/I共同产生的视觉效果也不以任何“有形且永久的形式”包含原游戏画面。 法官Kozinski认为，根据Galoob案，演绎作品应当以“有形和永久的形式”包含原作。本案很像Galoob案，但二者仍有重要区别。首先，一个明显的区别，Galoob案中改变屏幕显示的指令来源于玩家，而本案中新的改变了的视听显示，确切地说是创作这一改变显示的指令，是以MAP文件形式被永远固定在光盘（CD-Rom）上的。通过Game Genie所产生的屏幕显示从未以任何形式记录，但由N/I与D/N-3D所产生的屏幕显示却被包含在MAP文件中。在Galoob案中，屏幕上将产生什么样的视觉显示，这由原游戏卡片设定，不由Game Genie本身决定，没有人可以说是Game Genie的数据描述了这一视觉显示。可是在本案中，当N/I关卡开始运行时，显示在电脑屏幕上的声音和画面确实是由N/I的MAP文件来描述的，N/I对屏幕显示的每一细节负责。换言之，Game Genie只是根据原游戏卡片对屏幕显示作出具体改变，它不决定最后的屏幕显示。但N/I事实上决定着最终桌面上会显示什么，它只在图像来源方面依靠原来的游戏。这就产生一个有趣的问题，即这样一个确定且详细的对视觉显示的描述是否可以满足Galoob案所要求的有形而永久的形式。我们认为这没什么不可以。举例来说，想象一个粉色过滤器，当你把它放在电视机前，它将使屏幕上的画面呈粉色。如果一个人通过拍摄的方式，将这一粉色过滤器所显示的画面全部记录下来了，那么这会产生演绎作品。但是人们通过粉色过滤器去看电视上的屏幕显示，这并不构成演绎作品，因为它不存在有形和永久的形式。Game Genie就好像是这样的一个粉色过滤器，它可以改变玩家能感知到的游戏效果，但这些新的改变效果没有以“有形而永久的形式”存在。其次，二者还有另一区别，那就是，Game Genie允许玩家修改在任天堂游戏系统中的任何游戏，但由Micro Star 复制和发布的MAP文件只能和D/N-3D一起使用，这一点非常重要。“如果另一游戏可以使用N/I中的MAP文件来讲述一个关于胆小的小伙子穿越迷宫，杀死邪恶敌人的故事，那么该MAP文件将不包含受保护的D/N-3D，因为他讲的不是D/N-3D的故事。” 通过对比二案的不同，法院最后认为，由N/I的MAP文件与D/N-3D共同产生的新的视觉显示被以有形且永久的形式（MAP文件自身）记录，且N/I使用了D/N-3D的故事，这是原告享有版权的。因此， N/I以“有形而永久的形式”包含原作，是演绎作品，被告构成侵权。
在1998年Micro案中，双方争议的焦点主要是由被告的NI和原告的D/N-3D所共同产生的视觉画面是否是演绎作品。与Galoob案中Game Genie只能和原游戏卡片相连才能产生新的视觉显示一样，本案中NI的MAP文件也只能和D/N-3D一起使用，且所产生的视觉画面也只是暂时性的，只要玩家停止使用NI，新的视觉显示马上消失。但是，这样的一些相似，并没有使法院马上得出NI不是演绎作品的结论。法院注意到，虽然由NI和D/N-3D所带来的新的视觉画面是暂时的或无形的，但最终决定这一新视觉画面产生的MAP文件却被存储于光盘之上，具有“有形而永久的形式”。通过分析产生新视觉画面的MAP文件具有“有形而永久”形式，法院最后认为NI是演绎作品。第九巡回法院在Micro案中的这一推论，看似延续了Galoob案的“有形而永久的形式”标准，但实质上却是对这一标准的重大突破。按照Galoob案，新的视觉画面应以“有形而永久的形式”包含原作才是演绎作品。而在Micro案中，法院则将此扩大解释为，如果新视觉画面本身不具有物理形式，但决定它产生的MAP文件具有“有形而永久”的形式，那么这一新视觉画面也仍然是演绎作品。因此，根据Micro案，在认定他人演绎权是否受到侵犯时，确实需要演绎作品具有一定程度的固定性，但是这种固定性要求并不一定非要新作本身以“有形和永久”形式包含原作不可，事实上，新作只要以“有形而永久的” 形式涉及原作就可以了[5]。法院在Micro案中的这一扩大的解释，使由Galoob案发展而来的对演绎作品的物理要求不再限于演绎作品本身，它降低了演绎作品在认定侵权时的“有形而永久的形式”标准要求。甚至，一定程度上来说，它几乎是取消了这一标准。按照该解释，即使是Game Genie，如果它能最终决定视觉画面的改变，则由于Game Genie是以计算机软件的有形形式存在，新的视觉画面也具有“有形而永久的形式”，是演绎作品，被告构成侵权。
从Micro Star案中，我们可以看出，尽管从立法来看，演绎作品是否要有固定性仍不明朗，但司法实践中，法院已很大程度上认可了非法演绎作品的固定性。通过要求非法演绎作品要以“有形而永久的形式”包含原作，Micro Star案变相确立了演绎作品固定性的单一标准，使固定性成为了所有演绎作品，无论是合法演绎作品，还是非法演绎作品的共同要求。当然，随着新技术的不断发展，人们对“有形而永久的形式”这一标准的理解也会发生变化。事实上，很多作品如软件改编，除非它们被终端用户使用，否则并不包含原作材料。因此，考虑到新兴作品的不断出现，未来的“有形而永久的形式”标准将趋于形式化，法院对演绎作品固定性的要求也将不断变化。
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