行政约谈是近年来在价格管理、税收征管、安全生产、食品卫生等监管领域被广泛使用的一种新型而富有成效的行政措施。可是，行政法学界却对此关注不多，相关的研究成果极少，而现行的行政约谈制度中却又存在诸多问题，有的问题还相当严重，如违法设定法律责任、相对人的权利义务不明确等，确有必要对其进行深入研究。
一、行政约谈的界定及理论基础
(一)行政约谈的界定
行政约谈是指行政主体依法在其职权范围内，针对所监管的行政相对人出现的特定问题，为了防止发生违法行为，在事先约定的时间、地点，与行政相对人进行沟通、协商，然后给予警示、告诫的一种非强制行政行为。行政约谈实现了行政监管方式由事后处罚打击向事前服务监管的转变，有利于推动服务型政府的建设。
行政约谈主要有沟通、警示、防范功能。在约谈中，行政相对人对约谈事项有关情况及出现问题的原因进行说明，让行政机关了解情况;行政机关向行政相对人讲解相关法律和政策，帮助约谈对象制定解决方案或提出整改措施，并警示约谈对象。行政约谈有助于强化约谈对象的法律责任意识，督促其加强管理，防范危险事故和违法行为的发生。
由于约谈不具有强制性，其效力又如何呢?强制力和实现力是完全不同的概念，强制力只是实现力的一种而已。行政约谈缺乏强制力并不妨碍其实现力的存在。行政约谈具有通过沟通、警示等非强制手段实现行政监管目的的可能性，也能有效地减少行政监管中行政主体和相对主体的对立冲突，最终实现行政监管效率的最大化以及行政监管成本的最小化。约谈对象一般能认识到约谈主体的行政权威而接受预约，而且在实践中，约谈对象也会因为希望了解约谈主体的信息和意图，希望得到约谈主体的后续帮助而积极参与约谈。约谈结束后，约谈对象一般能够按照要求落实整改措施，否则，会遭受更为严厉的监管。尽管如此，行政主体也不能把行政监管目的的实现全部寄托于约谈之上，约谈不成或约谈没有达到目的，就需要启动进一步的行政检查等程序，促成行政监管目标的实现。
(二)行政约谈的理论基础
行政约谈的产生既是现实的需要，更依赖于其背后的理论支撑。只有在严密的理论支撑下，行政约谈制度才具有存在与发展的正当性和合理性。
1.行政民主
20世纪后期的民主化浪潮推动了经济民主和社会民主的发展，现代行政管理和行政执法实践也呈现出了民主化趋势，越来越多地增加了民主的因素。随着科技的进步，公民又逐步拥有了可以实现自己一些权利的条件，于是要求参与一些行政权力的直接行使。民主是法治的价值基础。公民参与行政权力行使的过程，不仅具有合法性和正当性，而且将成为新的行政法律制度的价值追求和民主判断标准。公民参与行政，使得公民的自主性和参与权得到充分尊重，体现了公民在行政管理过程中的主体性，有效地保障了公民参与行政的权利，凸显了行政机关的责任和义务。这种由行政机关和公民共同创造的对话、合作的新型行政法律制度，必将促进行政的民主化、理性化和规范化，提升行政活动的公开、公正和效率。
2.公法与私法融合的理念
公法与私法的划分不仅是一种学理的分类。随着公民个人权利得到越来越多的重视，国家机关与公民的关系就不再是简单的命令与服从关系，在一些领域中，政府与公民的关系已经突破原来的观念而形成平等的法律关系。原来属于行政领域的事务现在已能由公民个人自行解决，政府则不再进行管理，实现了公法法律关系向私法法律关系的转变。公私合作的理念强调，在市场经济条件下政府与非政府组织、政府与私人部门之间可以通过合作、协商方式完成行政任务，达到行政目的。这必将促进行政活动方式发生重大变化，即行政活动方式由传统单一的命令与服从，走向命令强制与沟通合作并行。实际上，服务行政、合作行政趋势已不容逆转。
二、行政约谈制度存在的问题及原因分析
(一)行政约谈制度存在的问题
1.违法设定法律责任的问题突出
在现行行政约谈制度中最突出的问题是对无故不参加约谈或没有认真落实约谈要求的责任者设定的法律责任涉嫌违法。如《贵州省安全生产约谈制度》《江苏省危险化学品生产经营单位安全生产约谈制度(试行)》中都规定，对无故不参加约谈或不认真落实约谈要求的单位和个人将进行通报批评。通报批评是行政机关将对违法者的批评以书而形式公布于众，指出其违法行为，予以公开谴责和告诫，以避免其再犯的处罚形式。我国《行政处罚法》虽然没有把通报批评明确规定为处罚的一个种类，但是《行政监察法》第44条，《传染病防治法》第66-71条，却都明文规定了通报批评这种法律责任形式。特别是在当今的网络信息时代，通报批评有时具有比其他处罚形式更为严厉的处罚效果，例如，对于食品、药品、保健品等领域的企业来说，通报批评给其带来的制裁后果要比一般的行政处罚严重得多。另外，有的行政约谈制度还公然设定了违反上位法的法律责任形式，如某地的《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》规定:凡被约谈的餐饮服务提供者，两年内不得承担重大活动餐饮服务接待任务。凡发生食品安全事故的餐饮服务提供者，应依法从重处罚，直至吊销餐饮服务许可证，并向社会通报。按照《行政处罚法》的规定，行政处罚的种类只能由法律和行政法规来设定，尚未制定法律、行政法规的，部门规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。因此，吊销许可证的行政处罚只能由法律、行政法规来设定，作为行政规范性文件的《通知》是无权设定的。按照《食品安全法》的规定，重大食品安全事故及其处理信息由卫生行政部门公布，该《通知》却规定凡发生食品安全事故均向社会通报，显然超出了重大食品安全事故及其处理信息的范围，违反了上位法的规定。
2.对约谈对象的限制过严
《新郑市重大环境问题警示约谈制度》规定，约谈企业法定代表人，约谈对象应准时参加约谈，不得委托他人。《食品药品安全责任约谈办法》规定，被约谈人必须是其法定代表人，没有法定代表人的，必须是主要负责人。法定代表人确因特殊情况无法参加约谈而需要授权他人参加约谈的，应向约谈的行政机关提出申请并经同意后方可持法定代表人授权书参加约谈。诚然，要求被约谈人必须为法定代表人，可以提高企业对约谈的重视程度，但过于严格的要求，执行起来会遇到较大阻力。其实，对于企业的某些具体问题，相关具体负责人参加约谈，效果可能会更好。
3.约谈程序规定过于简单
行政机关启动行政约谈应当遵循哪些具体程序?行政约谈能否由行政相对人主动申请启动?行政相对人参加约谈需要履行哪些程序义务，享有哪些权利?法律依据是什么?这些问题在目前的行政约谈规定中都没有很好解决。现行的行政约谈制度均规定，约谈程序的启动由行政机关决定，实施约谈要事先发出《约谈通知书》，提前通知行政相对人，但《约谈通知书》是否需提前几日送达，在各地的约谈规定中大多没有予以明确，如发展和改革委员会发布的《价格监督检查提醒告诫办法》第9条规定:价格主管部门实施约谈提醒告诫，应将约见谈话的时间、地点、要求等以书而形式提前通知提醒告诫对象。这种笼统的规定使得行政机关在约谈的程序方面拥有充分的自由裁量权，时间、地点、要求都由其单方决定，其要求是什么并不明确，更无法评价其正当与否。有些约谈规定并没有对行政相对人因特殊原因不能按时参加约谈的情形做出明确规定;即使有作出规定的，也只是规定应提前告知约谈部门并说明理由，重新约定时间，但并没有明确应提前几日向行政机关说明情况以及行政相对人的哪些理由可以允许延期约谈。现行行政约谈制度的程序主要是从监管部门的角度规定的，对于保障被约谈者的正当程序权利严重不足，如现行的约谈程序中鲜有回避制度的规定，虽然《食品药品安全责任约谈办法》从监管部门的角度规定了回避，但也只是规定了，约谈小组成员与被约谈人之间存在利益关系的，应当回避，至于被约谈者是否有权申请回避，约谈过程中被约谈者能否寻求律师帮助，并没有规定。
4.行政相对人的权利保障严重不足
现行的行政约谈制度都明确规定了被约谈行政相对人的义务和不履行义务的后果。如此规定，确实在实践中增强了约谈制度的潜在威慑力，提高了约谈制度的实施效果。而在权利方面，从服务型政府、法治型政府和公平原则的角度来看，当前我国行政约谈制度中鲜有被约谈者权利的具体规定，权利与义务的一致性无从谈起，如《北京市地方税务局税务函告、约谈工作实施办法》就只规定了纳税人、扣缴义务人的义务，并未规定其任何权利。由于现行行政约谈制度是监管者从其加强监管的角度做出的规定，缺乏服务意识和权利意识，那么缺乏对被约谈者的权利保障就在所难免了。
(二)行政约谈存在问题的原因分析
1.对行政约谈性质的认识模糊
行政法学界对行政约谈性质的研究极少，已有的研究主要有两种观点，一种认为行政约谈是准行政行为，另一种认为行政约谈是独立的行政行为。这两种观点是最近才发表出来的。显然，学术研究滞后对行政约谈实践无法起到应有的理论指导作用。行政约谈制度作为政府监管实践中的一种探索和创新，在缺乏相关理论指导的情况下，对其本质特点的认识和把握不够深入、准确，是不可避免的。
行政约谈是一种通过约，然后谈来实现沟通，并达到警示、告诫目的的非强制执法方式。那么行政约谈是准行政行为、行政事实行为，还是具体行政行为?我国大部分学者对准行政行为持间接法律效果说，即认为行政约谈不直接产生特定的法律效果，但间接地产生法律效果。行政约谈的主体在提出警示、告诫的同时，一般情况下还会提出整改要求，要求约谈对象在规定的时间内落实某些措施，履行某些义务，否则，将受到更严厉的监管。这显然具有法律效果，与行政证明所代表的准行政行为明显不同。那么，行政约谈是一种行政事实行为吗?行政事实行为是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种行政活动。行政约谈并不具备行政事实行为的典型特征，约谈警示后提出的整改措施是有约束力和执行力的，是行政机关的行政职权的运用。我们认为，行政约谈是一种新型的非强制行政行为，不是准行政行为和行政事实行为，是一种全新的具体行政行为。正是由于人们对现行行政约谈制度的独特性质和执法方式的非强制性认识不深入，才导致行政约谈制度在运行中出现一些严重问题。
2.行政约谈目的与约谈方式的冲突
现行的行政约谈制度的出发点，大多是为了加强监管，而不是为了体现行政约谈这种非强制行政执法方式本身所具有的公民参与理念和为行政相对人服务的意识，如《贵州省安全生产约谈制度》规定，安全生产约谈是对约谈对象进行的问责谈话; 《江苏省危险化学品生产经营单位安全生产约谈制度(试行)》在首条就明确指出，制定本制度的目的是促进危险化学品生产经营单位安全生产主体责任的落实，加强对重点企业的安全监管。行政约谈属于非强制行政行为，是通过约和谈这种体现尊重行政相对人的沟通方式所进行的行政活动，体现的是权力为权利服务的精神。权利的实现是第一位的，而权力的实施方式则是第二位的。但现行的关于行政约谈的规范性文件的主旨还是加强监管，强调的是权力的实施，服务行政的意识和理念缺乏，对权利的维护和保障更加欠缺。
3.行政约谈制度制定程序缺乏民主性、科学性
由于法律和行政法规没有对行政约谈进行规范，而现行的大多数规定行政约谈的规范性文件是由地方政府及其所属部门制定的，其层级决定了其制定程序的简单性。这些规范性文件的制定，一般没有经过应有的调查、讨论、磋商、听取意见等必要的程序。正是由于缺乏座谈会、论证会、听证会和公开向社会征求意见等形式听取意见和开放性的专家论证，这些规范性文件的民主性、科学性严重不足。即使有的对行政约谈进行规定的文件是具有规章制定权的行政机关制定的，但大多是以通知的形式发布的，有故意规避规章形式的嫌疑，个中缘由可能是因为规章的制定程序要求严格，时间较长，不能满足行政机关尽快加强监管的需求。
4.行政约谈的内容过于简略，缺乏明确性和严谨性
现行的行政约谈规定一般在十条左右，包括约谈的事项、对象、内容、程序和责任，都缺乏对被约谈人权利的规定，也没有专门的条款对救济途径予以明确，同时，对约谈事项的实施情况及存在的必要性缺乏适时评价制度和意见反馈机制。如此规定的后果是，行政机关享有极大自由裁量权，被约谈的行政相对人处于被动服从地位，这与现代行政法旨在控制、规范行政权的理念是相悖的。
三、行政约谈制度的法治化
(一)行政约谈制度的制定要严格依法进行
以规范性文件的形式制定行政约谈规范，必须依照严格的法定程序进行，才能保障其内容的合法和程序的正当，才能有效保障行政相对人的合法权利。可喜的是一些地方政府对行政规范性文件的制定程序做出了详细规定，如《上海市行政机关规范性文件制定程序规定》《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》等。制定规范的行政约谈制度，应当采取座谈会、论证会或公开征求意见等方式广泛地听取意见并经专家论证，再经过制定机关的法制机构对制定主体、权限、程序、内容及形式的合法性进行审查备案，然后才能发布实施;有权制定规章、法规的行政机关在出台行政约谈的规定时应当尽可能地以规章、法规的形式向外发布实施，而不以通知等不规范形式发布。
(二)行政约谈设定的事项应有法律依据，且要明确无歧义
行政约谈设定的约谈事项应当有法律、法规依据，在法律、法规规定的监管事项范围内，否则，超出监管范围的约谈属于超权约谈，属于无效的行政行为。
行政约谈设定的事项应当具有明确性，不能宽泛、概括。法治意味着法必须在社会政治经济生活中起主导性的调整作用，必须是公开的普遍性规则;法的内容、含义应该明确、无歧义。含义不明确的法容易产生歧义，从而导致法的理解和执行不一致，破坏法律执行过程的内在有序性。遗憾的是，有的行政约谈规定的约谈事项过于宽泛，如《食品安全约谈办法》就有针对药品、医疗器械、保健食品、化妆品研发单位、生产经营企业和医疗机构以及餐饮服务单位在工作中可能存在的问题的规定。可能存在的问题太过宽泛、模糊，不具有确定性。企业在经营过程中会遇到很多问题，其中有相当一部分是可以自检、自查、自改的。如果监管部门事无巨细地进行约谈，不但会妨碍企业的经营自主权，而且也易于使约谈制度流于形式。因此，行政约谈规范中的约谈事项应当是确定、无歧义的，还应具有可操作性，便于约谈，以有利于警示效果的达成。
(三)行政约谈实施主体必须有法定职责
行政约谈实施主体的法治化，要求行政约谈原则上应由行政机关行使;其他组织如果有法律法规的明确授权，则依法由该组织行使，除此之外的任何组织不能实施行政约谈。行政主体实施行政约谈不能是恣意的和不受限制的，相应的实施主体必须具有法定的监管权，且在职权范围内审慎行使，否则，可能出现以约谈为名，行干预之实的不良后果。
(四)行政约谈的程序要法治化
现行行政约谈的程序总的来说过于疏漏，不利于实施操作。对行政约谈的程序进行法治化改进，有助于控制行政约谈的自由裁量权，保障行政约谈的顺利实施。自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是依据个人意见做某事;根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。事实证明，通过正当的程序对行政自由裁量权的行使进行预防性控制是一条切实可行的路径。良好的程序对于行政约谈主体与行政相对人而言都是一种良性的约束，它使任何一方都不敢肆意妄为，必须按照程序的规定进行。而且，随着公私法的融合，私法的原则和精神日渐渗透到行政法之中，行政相对人也成为意思自治的独立的主体。在行政约谈过程中，程序能够提供一个良好的理性平台，在这个平台上，行政主体与行政相对人平等地沟通、互动，共同促成行政目标的达成。
行政约谈的程序分为简易程序和一般程序。约谈事项如是比较轻微的，适用简易程序。简易程序可以通过电话约谈、网络视频约谈。除此之外，行政约谈应当适用一般程序。一般程序分为五个环节:(1)约谈评估。约谈主体在日常监管中对所掌握的约谈对象的情况进行分析评估，以发现是否存在需要约谈的事项。(2)约谈告知。当发现有需要约谈的事项时，采用信函、传真、电子邮件等方式，提前5日把需要约谈的依据、理由、具体事项、时间、地点、携带的有关材料告知约谈对象。约谈对象在日常经营中出现问题需要向监管部门了解相关信息并希望得到协助的，有权向监管者提出约谈申请，监管者依法审查其要求是否符合约谈事项的规定，符合的应当组织约谈。(3)约谈实施。组织约谈的主体应当安排两名或两名以上工作人员参加，组成约谈小组，其中1人为约谈主持人，并另外安排专人记录。约谈小组成员、记录员认为自己与被约谈人之间有利害关系或者有其他关系的，应当主动申请回避。约谈实施的程序是:主持人首先说明约谈小组成员的身份、记录员的姓名，然后核实被约谈人身份，告知其申请回避的权利;被约谈人提出回避申请的，应当报部门负责人决定;主持人通报约谈依据、理由、具体事项，讲解法律政策，了解及询问有关情况;被约谈人对存在问题及其情况进行说明陈述;约谈小组针对问题与被约谈人协商整改措施并提出警示要求;约谈对象在约谈中发现有约谈事项违法(如套取商业秘密等)、自身权利被侵犯等问题时，有权拒绝回答并有权退出约谈;在约谈中约谈对象有权咨询律师等专业人士，获得帮助;约谈应当形成书而记录一式两份，由约谈小组成员、记录人和被约谈人签名后，一份交给被约谈人，一份由约谈主体作为对约谈对象日常监管的记录存档备查，被约谈人拒绝签名的，应当在约谈记录上载明，并经主持人确认。(4)跟踪督查。约谈实施后，约谈主体在约谈规定的时间内，对约谈对象的自查自纠、落实整改等情况进行跟踪督查，对在规定期限内按约谈纪录的要求整改落实到位的，终止约谈程序，对落实整改要求不到位或敷衍的，启动下一步的行政检查程序。(5)约谈监察。监察部门对约谈工作情况及执行约谈工作纪律情况进行监督检查，发现有徇私舞弊、读职失职等行为的，要依法处理。
(五)行政约谈救济的法治化
救济在本质上属于权利，救济权发生于原有的实体权利或程序权利受到侵害。救济是对冲突或纠纷的解决，即通过救济的程序使原有的权利得以维护。在约谈实践中，侵害行政相对人合法权益并应当提供权利救济的主要情形有:一是行政主体滥用职权。如约谈目的不合法、不正当，不是出于实现行政监管目的，而是为了部门利益或个人私利;无须约谈的却强行约谈;频繁约谈;以约谈为名行干预之实。二是行政主体超越法定职权进行约谈。三是行政主体违反约谈程序进行约谈。程序违法会对行政相对人的合法权益造成一定的威肋、或者损害。现行的行政约谈缺乏救济程序的规定，需要加以完善并设定救济办法。救济的程序应当有行政复议和行政诉讼两个途径。但是，由于行政约谈没有法律、法规的明确规定，只存在于规范性文件之中，层级太低，行政约谈主体与约谈对象一旦发生行政争议，在行政复议程序、司法审查程序中如何认定关于行政约谈的规范性文件的效力将是一个难题。对此，笔者认为，可以从合法性与正当性两个方面审查。
