从属意指依附或依赖，危害环境罪的成立对行政法规及行政命令的依附即是危害环境罪的行政从属性。[1] 所谓环境刑法的行政从属性，是指依据环境刑法条文规定，其可罚性的依赖性，取决于环境行政法或基于该法所发布的行政处分而言。上述观点认为，环境犯罪或环境刑法的成立取决于环境行政法律规范内容，具体表现为概念从属、法规指示及空白罪状的使用等。笔者认为，环境刑法行政从属本质是指环境刑法与其前置法之间的关系，两者之间既相互独立，又紧密联系，并非如传统观点所认为的环境刑法内容受制于行政法律规定。
一、行政从属性含义解读
(一)行政从属性源流考
环境刑法行政从属性源于行政犯或行政刑法概念的提出。行政犯与刑事犯相对应，行政犯是因违反行政法规而构成的犯罪，是对法益造成危险的犯罪类型。刑事犯源于自然犯概念。19世纪德国学者基于自然法的理念，提出违反自然法的犯罪是自然犯。但该思想受到诸多批评，意大利加罗法洛对自然犯概念进行修正，他认为，自然犯本质上是违反诸如怜悯、诚实等人类基本道德感情的犯罪，用刑事犯概括更为合适，刑事犯是对法益的侵害。与此同时，政府机关的行政职能范围逐步扩展，违反行政法规而出现的犯罪越来越多，并形成与刑事犯相对独立的行政犯，规范行政犯的刑事法律则被称为行政刑法。
行政刑法概念的提出者高尔德修米德主张行政刑法属于行政法。他认为，法的目的在于保护人的意志支配范围，其手段是法规;行政的目的在于增进公共福利，其增进的手段是行政活动;违反法的行为就是刑事犯，违反行政活动的行为就是行政犯;刑事犯包含形式的要素侵害法规(违法性)与实质的要素侵害法益，而行政犯在本质上只是一种具有形式的要素、违反行政意思的行为。就此而言，法与行政具有实质的区别，违反行政的行为作为行政犯不能等同于刑事犯，属于行政法性质。环境犯罪异于自然犯或刑事犯，其犯罪行为方式均表现为违反特定行政法律法规，属于行政犯范畴。易言之，规制环境犯罪之刑法内容取决于行为人违反的行政法律法规，是否构成犯罪、构成何罪均受其违反的行政法影响，即其犯罪行为从属于行政法律规定，按上述结论，环境刑法当属行政法性质。在理论层面，我国学者并未严格界定行政从属性含义，只是想当然根据行政刑法及行政犯的含义予以理解。在行政犯提出之时，行政从属具有绝对性，即行政行为等同于犯罪行为。19世纪德国形成的警察刑法及警察刑法典即是行政从属绝对化的例证。警察刑法与普通刑法所规制的犯罪具有质的不同，两种行为分属于本质恶与禁止恶。后来日本、法国等国仿制德国立法例，确立了重罪、轻罪与违警罪三元划分方法，此处违警罪等同于行政犯。作为行政犯的缘起国，德国于1949年颁布《经济刑法》，并将违警罪抽离于犯罪，通过制定单独的秩序违反法予以规制。至此，行政从属性之绝对从属概念已经发生变化。以《经济刑法》为代表的立法在区分行政不法与刑事违法的基础上确立了新型的行政犯概念，行政犯由最初的单纯定性转变为定性加定量，行政犯之行政从属性只具有相对意义，行政从属只对定性部分有意义，定量则由刑法独立确定。德国上述行政犯的立法变化影响深远，并直接促成了德国的非犯罪化，由此开启行政不法与刑事违法的二元化时代。
(二)行政从属性含义新解
我国尽管属于成文法系国家，但刑事法律体系构建背景不同于以德国为代表的大陆法系。新中国成立后，我国立法对违法与犯罪行为直接采取二元化的控制模式，大量行政违法行为被纳入以治安管理处罚法为代表的行政处罚范畴，立法者通过定量因素区分行政不法与刑事违法行为，就此而言，行政从属性只就犯罪的定性因素有意义，与刑事定量要素无关。这与起源意义上的行政犯有本质区别，但等同于以德日为代表的现代意义上行政犯概念。那么何为定性呢?定性是对事物性质状态的说明，是一行为区别于另一行为的标准。就法律而言，各法律行为之间区别的标准是社会关系内容的差异，一切法律皆以确认、协调及保护各种社会关系为己任。行政犯之行政从属性的要义在于刑法所保护的社会关系取决于行政法律规范规定，其本质是刑法与前置法(行政法)之间的关系。在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是统制社会的第一道防线，统治阶级把绝大多数危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。[5]易言之， 刑法只不过是保障社会生活中已经被实施的行为规范的顺利实行而已。因而人们往往把刑法称之为二次性规范或保障性规范。
二、环境刑法的从属性：前置法定性
(一)从属方式：空白罪状
环境刑法行政从属性体现于空白罪状，它是刑法分则性条文中基本罪状的一种，是立法者对行为要件应参照相关规范或制度予以确定的具体犯罪构成的类型化表述[7]。刑事立法采用空白罪状具有必然性，并受错综复杂的法律关系影响，但根本上受制于刑法与前置法的关系。刑事立法应确保违反环境行政法律法规的严重行为均可能得到刑法的制裁，采用空白罪状的方式可周延地得以实现上述立法目的。根据空白罪状涵盖范围大小，可将其区分为相对确定的空白罪状与不确定的空白罪状。相对确定的空白罪状主要表现为违反确定的环境行政法律规范，如违反保护水产资源法规、土地管理法规、矿产资源法及森林法等是非法捕捞水产品罪、非法占用农用地罪、非法采矿罪及滥伐林木罪成立的前提。
不确定的空白罪状主要是指诸如违反国家规定等抽象术语。立法者在重大环境污染罪、非法处置进口的固体废物罪、非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪中均要求行为人有违反国家规定的行为。鉴于该术语过于模糊，《刑法》总则第96条对此作出说明：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据本条规定，刑法参照使用的国家规定只应限于法律及国务院作出的行政法规、行政措施、行政决定与命令，不包括地方性法规、政府规章、部门规章及其他规范性文件。为此，有学者明确指出：对于刑法中完全的空白罪状，在界定其参照的规范依据时，是不能超越国家规定范围的。[8]但将国家规定限制于上述范围，缺乏现实性与可行性，其原因在于上述法律、行政法规、行政措施、行政决定与命令并不能准确界定环境犯罪行为。以污染环境罪为例，对严重污染行为的判断，必然涉及对大气、水及土地污染标准的认定问题。但上述法律、法规并未对污染标准作出规定，而是采用授权的方式由相关部门采用部门规章的方式作出。如《大气污染防治法》第7条规定：国务院环境保护行政主管部门根据国家大气环境质量标准和国家经济、技术条件制定国家大气污染物排放标准。更为重要的是，《大气污染防治法》采用国家与地方的双重标准，《大气污染防治法》第7条第2、3、4款规定：省、自治区、直辖市人民政府对国家大气污染物排放标准中未作规定的项目，可以制定地方排放标准;对国家大气污染物排放标准中已作规定的项目，可以制定严于国家排放标准的地方排放标准。地方排放标准须报国务院环境保护行政主管部门备案。省、自治区、直辖市人民政府制定机动车船大气污染物地方排放标准严于国家排放标准的，须报经国务院批准。凡是向已有地方排放标准的区域排放大气污染物的，应当执行地方排放标准。《解释》对此作出回应，对严重污染环境含义作出说明：非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的。该解释明确政府规章所确定的污染物排放标准可以作为环境污染的标准。但《解释》对污染物采用国家与地方双重标准在具体适用时很可能带来会带来困扰，结合《大气污染防治法》的规定，笔者认为应对解释条文作如下理解：第一，当污染环境发生地在国家大气污染排放标准中已作规定的项目中有更严格地方污染标准时，宜采地方标准;第二，当污染环境发生地在国家大气污染排放标准中未作规定的项目中有地方污染标准时，宜采地方标准;第三，当污染环境发生地在国家大气污染排放标准中已作规定的项目中有较低的地方标准时，宜采国家标准。形式上，上述污染标准采用从重原则，但本质上源于犯罪的从属性要求，因为在上述大气污染环境犯罪法律关系中，真正对环境法律关系起确认、调整与保护的法律规范是政府规章，环境刑法作为第二层次的保护规则，理应对前置性法律保护规则提供保障。就此而言，刑法总则第96条对国家规定含义的解释过于狭窄，不能满足司法实践需要，未来立法有必要对其作出更加符合实际的说明。
(二)从属内容
环境行政法律法规对环境刑法的影响内容颇为广泛，具体包括刑法中相关术语概念、犯罪行为类型及犯罪对象等。
刑法术语均有特定含义，决定其术语内容的有两种方式：刑法规定与其他法律规定。环境刑法中，大量术语含义内容均由其他法律予以规定。环境刑法术语解释的从属性既是行政犯之行政从属性或犯罪从属性的具体体现，还具有周延刑事法律体系及锚定犯罪行为类型的功能。如破坏环境资源保护罪中，对于何为环境，刑法并未作出明确说明，这依赖于《环境保护法》对环境的定义。
根据《环境保护法》中环境的定义，我国环境刑法对环境类犯罪的规范并不全面，如针对湿地类严重破坏行为没有任何规定。湿地具有地球之肾的美誉，与森林生态系统、农田生态系统并称为全球陆地三大生态系统。湿地在水文、生物、地球化学及生态方面有着积极功能[9]。但随着人类工业的发展，湿地受到了前所未有的破坏。湿地生态系统结构破坏、功能衰退、生物多样性减少、生物生产力下降以及湿地生产潜力衰退、湿地资源逐渐丧失等一系列生态环境恶化的现象[10]屡有发生。将严重破坏湿地的行为纳入刑法评价范围在实现对湿地刑法保护的同时，亦可周延环境刑法体系。同理，海洋、草原对人类生态环境的平衡作用不可估量，刑法宜对严重的污染海洋及破坏草原的行为作出反应。此外，对于破坏人文遗迹及风景名胜区的行为应属于对环境的破坏行为，现行刑法关于妨害文物管理罪中的故意损害名胜古迹罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪及盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪宜纳入破坏环境资源保护罪中。同理，规定于其他章节中的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私珍稀植物、珍稀植物制品罪、走私废物罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、非法批准征用、占用土地罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪亦属于破坏环境类犯罪，宜纳入环境犯罪章节，从而对接环境法律体系，使得环境刑法真正成为前置环境法律的保障法。
三、环境刑法的独立性：定量
环境刑法的从属性并不影响刑法的独立品性。法律所确认保护的社会关系是环境刑法与前置法的连接点，两者区别是保护性规则中制裁量的不同。环境刑法的独立品性亦体现于定量方面，并通过刑法总则与分则的方式体现出来。
(一)刑法总则中的定量
《刑法》第13条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。该条以定性与定量的方式揭示我国犯罪概念的内涵。以但书为代表的定量因素成为阻却犯罪成立的实质判断，并统摄刑法全部罪名。亦即在我国实质犯罪概念统括下，具体犯罪构成要件中的罪量因素实质上起到区分罪与非罪的重大作用，而在我国行政处罚和刑事制裁的违法一犯罪二元机制之下，区分罪与非罪的任务自然应由立法者来完成。作为区分犯罪与违法的分水岭，罪量因素因此也应成为我国犯罪构成中的特有要素，从这种意义上来说，罪刑法定原则在我国刑法中要真正得以贯彻，还应体现在罪量因素的立法明确性方面。[12]但书虽规定了定量要素，但因规定过于抽象，司法实务部门难以通过本条直接对具体犯罪行为的量作出判断，即司法者不能将但书规定直接作为裁判的依据。但书的意义在于，判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条文规定的时候，不能仅从形式上观察，必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。[13]即根据罪刑法定原则，司法者的量化根据只能是刑法分则具体罪名中的量化规定。进而言之，刑法分则罪名均应由定性与定量因素构成。当刑事立法未对刑法具体罪名作出明显的定量规定时，相关司法解释则必须承担起细化该罪名中定量因素的重任。
(二)刑法分则中的定量
刑法总则中的定量，最终需借助刑法分则的具体规定来实现。现行刑法主要通过以下几个方面实现环境刑法中的定量：一是使用程度副词表示，如污染环境罪中的严重，非法捕捞水产品罪、非法狩猎罪、非法采矿罪、非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪中的情节严重二是直接以数量词或数量值表示，如非法占用农用地罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪中的数量较大三是以实际危害结果表示，如非法占用农用地罪中的造成耕地、林地等农用地大量毁坏，破坏性采矿罪中的造成矿产资源严重破坏四是通过严格限制所处罚的对象，间接实现定量目的。如非法处置进口的固体废物罪中的固体废物。立法通过上述四种方式可区分开刑事犯罪与行政违法行为，但司法实务部门在适用刑法时仍需对情节严重、数量较大及其他表示定量含义的术语进行解释，为确保司法适用的统一性，防止司法自由裁量权的滥用，最高人民检察院与最高人民法院通过联合或单独的方式，对上述定量因素作出进一步的解释说明。如最高人民法院先后针对破坏森林资源刑事案件、破坏土地资源刑事案件、非法采矿、破坏性采矿刑事案件、破坏野生动物资源刑事案件、环境污染刑事案件等具体应用法律若干问题进行解释，其解释内容集中于以数字方式明确立法中的定量含义。
环境刑法正是通过上述定量因素区别于环境行政违法行为。易言之，我国司法解释的任务之一就是将刑法中的定量因素更加明确化，在犯罪与违法行为之间划定清晰的界限。反之，当刑事立法与司法解释不能通过定量的方式清晰地表明违法与犯罪的界限时，即有混淆犯罪与违法的危险，进而出现行政权侵入刑事司法权或刑事司法越权介入行政违法行为的情形。《解释》秉承上述解释思路，将污染环境罪中的情节严重情形细化为14种类型，除兜底条款外，有11种类型采用数字说明实现立法条文的定量化。但有必要指出的是，《解释》个别条款并未对污染行为的严重程度作出量化说明，如根据《解释》第1条第4项规定，私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，构成污染环境罪。该解释因缺少定量因素，使其与《水污染防治法》中的有关规定难以区分。如《水污染防治法》第76条第7项规定，利用渗井、渗坑、裂隙或者溶洞排放、倾倒含有毒污染物的废水、含病原体的污水或者其他废弃物的构成行政违法。第5项规定，向水体排放、倾倒放射性固体废物或者含有高放射性、中放射性物质的废水的亦构成行政违法，该法第75条明确禁止私设暗管排污行为。上述《解释》吸收上述两个条文中的3项内容，使其成为污染环境罪中的一种独立犯罪行为。笔者认为，《解释》对上述行政法规中的水污染行为进行并列组合而非叠加融合难以实现量的区别，尤其是《解释》与《水污染防治法》中第76条第7项的规定并无实质差异，从而不利于区分水污染行为的行政不法与刑事违法，失去司法解释的意义。未来立法有必要加强上述条文的定量描述，以严格区分行政违法与刑事犯罪行为。
