作者简介：竺效，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授（北京 100872）；丁霖，中国人民大学法学院硕士研究生
① 《环境保护法》三审稿建议新增第21条为：“县级以上人民政府环境保护行政主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门，可以依照有关法律的规定查封、扣押企业事业单位和其他生产经营着违法排放污染物的设施、设备。”2013年10月提交十二届全国人大常委会第五次会议审议的《环境保护法》（修订草案）（以下称“三审稿”）在前两次审议稿未有任何相关条款设计的情况下，首次建议我国环境基本法明文赋予环境保护行政执法机关以“查封、扣押”的权力，其目的主要在于增加环保执法部门及时制止企业严重环境违法行为的手段①。究问我国环境行政执法为何无法遏制环境违法愈演愈烈的态势，有学者认为，我国目前环境污染严重得不到治理的原因是环保行政机关权力较弱、地方政府执行不力，需要对环保机关的执行权力进行强化[1]（P25-38）。但也有学者认为，“我国环境资源法的实施效果较差，与公民环境权理论不发达、与公民环境权没有在法律上被确定下来和没有具体化有关、与单纯依靠政府来搞环保有关。”[2](P123)笔者认为，在环境问题急剧恶化的今天，环保机关的环境行政执行力的确应当得到必要的强化。但与此同时，需要通过精细化的制度设计以实现对环境行政权尤其是环境行政强制权的有效制衡，而作为间接环境行政强制经典工具的“环境行政代履行”恰好能体现环境公权与环境私权有机结合，不失为《环境保护法》修改中新增一般性环境行政查封权、扣押权以外的必要的兼备之选。
一、《环境保护法》确立环境行政代履行制度的必要性
代履行“是指当事人拒绝履行或没有能力履行义务时，行政机关决定由他人代替当事人履行义务，履行费用由当事人承担”[3](P159)。有学者认为，代履行又称“代执行”[4](P360)，但我国立法机关在制定《行政强制法》时认为，代履行不是泛称的“代执行”，因为，“在有第三人参与的执行中，主要有四类情形”，“一是当事人委托第三人履行义务，属于自动履行行政义务，不属于强制执行”；“二是行政机关将行政强制执行权委托第三人履行，即代为强制执行，性质属于行政委托”；“三是行政机关雇佣第三人完成某类专业性较强的任务，在行政机关指挥下，配合行政机关履行职责”，“属于行政机关实施行政强制执行，不属于代履行”；“四是行政机关委托第三人完成当事人应当履行的义务”，只有这一类情形因具有“第三人与当事人没有关系；第三人具有独立地位，不依附于行政机关，根据与行政机关之间的委托协议履行义务；委托内容是当事人应当履行的义务而不是行政强制执行权”的独特性质，才可以被称为代履行[3](P160-161)。也许在立法者看来，上述四类似乎都可泛称为“代执行”。也有学者持类似观点，认为“代执行”这一概念“含有第三人代替行政机关行使强制执行权的意思，容易使人产生第三人与当事人之间处于不平等的法律地位的错误理解，有违这一强制执行方式制度设计的初衷”[5](P246)。因此，本文使用“代履行”这一措辞，并以“环境行政代履行”作为其子概念。
中国地质大学学报(社会科学版)竺效，等：论环境行政代履行制度入《环境保护法》――以环境私权对环境公权的制衡为视角我国2011年制定的《行政强制法》第50条《行政强制法》第50条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”规定代履行的应用领域，即“危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的”，由此确立了我国环境保护行政机关在环境资源领域的代履行制度，即当环境行政相对人拒绝履行环境行政决定的可替代履行的义务时，由环境行政机关或者第三人代替当事人履行行政决定的义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。从《行政强制法》第50条的规定可见，我国环境行政代履行具有以下特征：“第一，代履行的主体可以是行政机关，也可以是第三人；第二，代履行针对的只能是作为义务并且是可替代义务的情况；第三，代履行属于间接强制而不是直接强制，其核心是义务的替代履行。”[6](P65)
（一）环境行政代履行可以克服申请法院行政强制执行的现实尴尬
环境执法具有特殊性，环境污染与资源破坏在一定情况下存在紧急性，“一旦延误处理和处理不到位都将会造成极大的安全隐患、经济损失和环境破坏。”[6](P63)因此，需要行政机关有强制执行权，能够及时制止环境污染与破坏。在我国，“行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。目前，我国法律法规规定环保行政机关基本上没有行政强制执行权。”[7](P66)而且，在环境法律实践中，申请法院时间过长或法院因负担过重而不愿进行强制执行使得环境行政决定最终无法得到履行。如浙江省乐清市法院不予以执行环保局强制执行停止生产(停止营业)的非诉行政案件，致使环保行政执行与处罚文书成为白条，严重削弱了环境法律的权威性参见侯兆晓：《一个县级环保局的执法尴尬》，载《民主与法制》，2008年第18期。：http://newssinacomcn/c/2008-10-29/140316549352shtml， 2013年12月9日访问。。
因此，面对日益严重的环境污染与生态破坏，环境行政机关必然需要行使一定的行政强制执行权，以及时有效制止环境污染或生态破坏行为。在这种情形下，法律赋予环保机关“代履行”的权力应当受到立法者的重视。代履行可以避免申请法院强制执行而错过履行行政决定的最佳时间，能够及时有效地制止环境污染的发生或扩大。代履行的实质意义在于“将具体行政行为所确定义务实现过程中遇到的难题简化”，其结果是既可以实现义务内容，达到了行政机关所预期的状态和目标，还可以使义务人支付更经济的履行费用，相较于要求义务人自行履行其原本需要履行的义务更容易[8](P107)。因此，环境行政代履行是目前我国环境行政机关行使行政执行权的必然选择。
（二）环境行政代履行能够实现环境私权对环境行政公权的制衡
大陆法系“很多国家历来将行政强制执行权看作是行政权的一部分，由行政机关自行执行。”有些国家，如德国，“近期则有重大变化，行政机关是否有行政强制执行权，尚须法律特别规定，这是顺应民主潮流和保护公民合法权益观念。”[9](P9)代履行作为间接行政强制执行受到法律规定的原则、程序、范围的制约，也是保护公民环境私权的体现。行政法理论认为，“真正的公法上的权力是从授予个人参与权开始的，由受委任者掌握国家事务，是为国家的利益――即公共利益而进行的”，“参与者自行行使一部分公权力，而不仅仅是影响其他人对公权力的行使”[10](P114-116)。在代履行制度中，环境行政机关可以委托无利害关系的第三人替代履行义务人的义务以实现环境行政决定的履行，这是引入私权参与公权的过程，是利用私权保障公权的实现。行政强制代履行具有双重功能，一方面，作为强制执行方式的代履行能确保义务人履行义务、维护行政决定的权威性；另一方面， 作为相对“轻微”、“缓和”的行政执行措施，引入环境私权的主体，即私代履行人，以通过私权的行使来达到公权强制的效果，能够在限制环境行政机关公权的同时，利用环境私权来实现公权的效果。“虽然《行政强制法》规定行政强制措施权不得委托给私人，但是在代履行中，却存在着‘私代履行人’参与公法任务的空间”，私代履行人作为行政助手，是公私协力的重要模式[11](P67)。在行政代履行制度中，有公众参与环境行政执行的因素存在，因此环境公权与私权能够在环境行政代履行制度中实现平衡。
从代履行制度三个主体之间的法律关系来分析，代履行涉及三个主体：行政机关、第三人和当事人。行政机关与当事人之间是行政管理关系，而行政机关与第三人之间是行政委托合同关系，但当事人与第三人之间没有关系，即不存在命令与服从为特征的行政法律关系。第三人基于委托合同拥有向行政机关请求支付费用的权利，行政机关有基于行政决定而向当事人收缴履行费用的权力。代履行中委托方是行政机关，委托合同的标的是当事人应当履行的义务，涉及的可能是没有价值的物品，也可能是当事人的财产，委托方和权利方分离。法律之所以允许这种分离的存在，是基于行政管理的需要。同时，为了保证这种分离的正当性和合理性，应当对这种分离以及委托双方的处分权作出限制。这种限制就体现为第三人以自己名义实施代履行，不能实施强制手段，委托机关应当到场监督其履行等。这种委托方与权利方的分离与限制即为环境私权与环境公权的制衡。
二、环境行政代履行在我国的立法与实践现状
“综观我国的环境法律体系，作为基本法的《环境保护法》没有规定代履行制度，其他环境保护单行法也鲜见有该制度的规定，没有对代履行制度设立专门立法，在程序上也不系统、完备。”[7](P64)由于代履行立法规定的局限性，使得本可以在环境保护领域广泛适用的强制执行方式拘束于少数特定领域。通过对环境法律的梳理，笔者发现，我国目前共有7件环境法律规定了“代履行”制度，即《森林法》（1998年修正）第39、44条；《海域使用管理法》（2001年）第47条；《草原法》（2013年修正）第71条；《放射性污染防治法》（2003年）第56条；《固体废物污染环境防治法》（2013年修正）第55、76条；《水污染防治法》（2008年修订）第76、83条；《水土保持法》（2010年修订）第55、56条。因此，只有在以上领域、特殊情况下环保行政机关才能采取代履行的间接强制执行。
纵观以上法条对“代履行”制度的规定，都只赋予环保行政机关针对某一事项决定“代履行”的权力，仅规定环保行政机关有权委托或指定第三人代为履行，费用由义务人承担，除此之外并未明确说明“代履行”的内涵以及具体制度运行。因此，现行环境单行法对环境代履行制度的规定，仅停留在将私权引入公权，引入第三人代义务人履行义务，却未见私权与公权的制衡，尚不能充分发挥环境行政代履行制度公私权制衡的功能。
在已有环境执法实践中，代履行制度较少被应用且不被执法人员看好。究其主要原因是在环境法律体系中对环境代履行制度规定少，对主体、程序、费用等问题规定不明确，容易引发行政机关各部门的矛盾、行政机关与行政相对人的矛盾、行政相对人与第三人的矛盾。
（一）权力主体不明确、不统一
《行政强制法》明确规定了代履行的主体是行政机关或第三人，但环境法律中代履行制度主体规定并不统一。有的需要结合条款上下文推知授予地方人民政府代履行权，如《水污染防治法》第75条第一款《水污染防治法》第75条第一款：“在饮用水水源保护区内设置排污口的，由县级以上地方人民政府责令限期拆除，处十万元以上五十万元以下的罚款；逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法者承担，处五十万元以上一百万元以下的罚款，并可以责令停产整顿。”；有的需要结合条款上下文推知授予地方人民政府环境保护主管部门代履行权，如《水污染防治法》第75条第二款《水污染防治法》第75条第二款：“除前款规定外，违反法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口或者私设暗管的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令限期拆除，处二万元以上十万元以下的罚款；逾期不拆除的，强制拆除，所需费用由违法者承担，处十万元以上五十万元以下的罚款；私设暗管或者有其他严重情节的，县级以上地方人民政府环境保护主管部门可以提请县级以上地方人民政府责令停产整顿。”；有的明确规定由环保行政机关委托（或指定）第三人代履行，如《固体废物污染环境防治法》第55条《固体废物污染环境防治法》第55条：“产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放；不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正；逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。”；有的需要结合条款上下文推知由地方人民政府环境保护主管部门委托第三人代履行，如《放射性污染防治法》第56条《放射性污染防治法》第56条：“产生放射性固体废物的单位，不按照本法第四十五条的规定对其产生的放射性固体废物进行处置的，由审批该单位立项环境影响评价文件的环境保护行政主管部门责令停止违法行为，限期改正；逾期不改正的，指定有处置能力的单位代为处置，所需费用由产生放射性固体废物的单位承担，可以并处二十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。
综上比较可见，我国现行环境立法对环境行政代履行的主体规定不统一，有些法条的规定甚至不明确，而有些法条虽直接规定由行政机关代履行，但忽视了第三人履行的作用。代履行制度双重功能体现在其将私权（即第三人代履行）引入公权（即环境行政强制）之中，利用私权的行使实现公权的保护环境目标。而我国现行环境法律忽视了第三人作为代履行主体的功能与作用，使环境行政代履行制度最终将与行政机关直接行政强制执行类似甚至等同，就会失去代履行制度使公、私权达到平衡的价值。此外，环境污染与生态破坏具有特殊性，其排除妨碍、恢复原状等需要环保专业技术、专业人员等的支撑，而环境行政机关作为国家行政执法机关，有时并不具有所需的专门清除环境污染、保护生态的设备、技术、人员，在这种情形下若不允许行政机关委托第三人代履行，则违背了代履行制度的初衷和价值。若一味依赖环境行政机关作为代履行主体，就会将环保机关的性质扭曲，沦为环保治理公司，而非环境行政执法部门。
（二）催告程序缺失或不统一
“代履行的程序一般包括催告（催促和告诫）、代履行和征收费用三个阶段。”[12](P204)催告是告诫的一种形式，在《行政强制法》中已明确作为代履行程序之一，而在环境行政法律法规中则没有具体规定。甚至，有些环境现行立法中，在同一部法律中有的规定了“催告”程序，有的则没有规定“催告”程序，这样就使得执法者产生疑惑：是没有规定催告程序就不用催告，还是统一遵照《行政强制法》而必须有“催告”程序？例如国务院2011年制定的《放射性废物安全管理条例》第36条关于代履行的规定没有“催告”程序的规定，而该法的第37、38条却都明确规定了要经过“催告”程序来实施代履行《放射性废物安全管理条例》第36条：“违反本条例规定，核设施营运单位、核技术利用单位有下列行为之一的，由审批该单位立项环境影响评价文件的环境保护主管部门责令停止违法行为，限期改正；逾期不改正的，指定有相应许可证的单位代为贮存或者处置，所需费用由核设施营运单位、核技术利用单位承担，可以处20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”第37条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期改正，处10万元以上20万元以下的罚款；造成环境污染的，责令限期采取治理措施消除污染，逾期不采取治理措施，经催告仍不治理的，可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；构成犯罪的，依法追究刑事责任；……”第38条：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由省级以上人民政府环境保护主管部门责令停产停业或者吊销许可证；有违法所得的，没收违法所得；违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，并处5万元以上10万元以下的罚款；造成环境污染的，责令限期采取治理措施消除污染，逾期不采取治理措施，经催告仍不治理的，可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。催告程序是行政主体做出代履行行为前所必须经过的环节，缺少这一程序，代履行程序瑕疵[4](P361)。催告程序是行政相对人私权的保障，是行使行政强制这一公权的前提，是通过代履行本身的制度设计来保护私权、限制公权。缺少催告程序，则可能导致因公权过强而侵犯私权。
（三）履行费用缴付缺乏保障
代履行的费用由义务人负担已成共识。履行费用是代履行人权利实现的保障，履行费用从其性质来分析，既是行政机关的权力，又是代履行人的权利，兼具公、私权的性质。履行费用的实现是代履行制度发挥作用的核心，履行费用得到保障，代履行人才能依照行政委托合同履行合同义务，行政机关的行政职权的效力才能最终实现。代履行费用“是事先征收还是事后征收，各国的规定不一，事先征收，会给义务人造成心理压力，促其履行义务，这就起了类似于执行罚的作用；事后征收，便于结算，避免因事先预收而多退少补。但我国对此无统一规定”[13](P8)。我国法律仅对费用承担者做出简单规定，而对费用收缴的方式、未收缴的补救措施、第三人履行费用的保障等方面都没有规定，这就导致了实践中经常出现无法追缴履行费用的情形，甚至导致环境执法机关弃“代履行”不用的情况发生。
三、体现私权制衡公权的代履行制度日趋成为大陆法系的立法趋势
德国、法国、奥地利、日本等大陆法系国家在对有关（环境）行政代履行制度立法时都对以私权限制公权的作用予以重视。这些国家或以绝对行政执行力保障代履行制度的实施，或以相对分散的行政执行权保障代履行制度的实施，甚至设计类似“私权债权”模式以相对弱化代履行的行政公权性。在环境行政代履行规则中考量对公权的限制已经成为一种共识，以私权制衡公权尤显符合现代环境保护的理念。
（一）在行政强制执行中引入私主体
在行政执行中引入私主体，以私权行使实现公权效果。大陆法系国家（地区）对行政强制执行以法律明文规定，大部分国家（地区）都将“代履行”作为其重要的执行方式，都将第三人规定为代履行的主体。代履行（该国实然法称“代执行”）是奥地利间接强制执行的一种方式。对于代执行的主体，该法并未明确规定，“一种解释是代执行是行政机关委托第三人代为实施的；另一种解释是代执行不但包括第三人代为执行，而且包括行政机关自身代执行。”[14](P134)无论何种解释，第三人作为代履行主体都得到认可。而在德、日、法三国以及我国台湾地区，其行政执行法都明确引入“第三人”为代履行人（如表1所示）。表1德、日、法、台关于代履行主体的法律规定
国家（地区）法律条款内容德国1953年《联邦行政执行法》[15](P3-4)第10条执行机关可委托他人完成该行为日本1948年《行政代执行法》[15](P15-16)第2条行政机关可以做出义务人本人应该做出的行为或使第三者做出这种行为法国《环境法典》法国于2000年正式颁布了《环境法典》（法律部分），2003年颁布了《环境法典》（规章部分），参见彭峰《法典化的迷思――法国环境法之考察》，上海社会科学院出版社2010年版，第11-12页。本文所引法典条款参见《法国环境法典》2006年英译版，来源：http://wwwwipoint/wipolex/en/textjsp?file_id=180787，2013年11月9日访问。下文同。第218-72条在海损或海上事故造成污染时，在规定期限内，催告无效，国家
可以依职权或责令他人实施一切必要措施 中国台湾1998年《行政执行法》参见我国台湾地区《行政执行法》，来源：http://lawmojgovtw/LawClass/LawAllaspx?PCode=A0030023，2013年12月9日访问。下文同。第29条代履行由行政机关委托第三人或指定人员履行
上述五个大陆法系国家或地区都明确可以由第三人代为履行义务，这就明确了行政强制执行权中利用私权的行使（即第三人与行政机关达成承揽、委托合同关系，由第三人履行义务人的义务）来达到公权的目的（使义务人的义务得以履行）。
（二）明确代履行的程序规则以限制公权保障私权
大陆法系国家都以“告诫”作为代履行执行的前置程序，该程序的明文规定是对公权的一种程序性限制，是对私权的保障。诸如，奥地利《行政强制执行法》奥地利《行政强制执行法》1991年修改版官方英译版，来源：http://wwwrisbkagvat/Dokumentwxe?Abfrage=Erv&Dokumentnummer=ERV_1991_53，英文文本：http://wwwrisbkagvat/Dokumente/Erv/ERV_1991_53/ERV_1991_53pdf，2013年12月9日访问。下文同。第5条规定，代履行之前，应当“警告”，警告即为告诫的一种。我国台湾地区《行政执行法》第27条规定须以书面限定相当的履行期限，且文书应载明不依限履行时将予以强制执行的措辞，即强制执行之前应“告诫”义务人。德国《联邦行政执行法》第10条也明确规定告诫是代履行的必经程序。日本《行政代执行法》第3条和第4条为代履行规定了明确的程序,其中以“告诫”为必要条件。笔者认为，以“告诫”为代履行的必要条件，有利于减少环境保护行政机关与相关义务人的冲突,促使义务人自觉履行其应该履行的义务，也在一定程度上限制了环境保护行政机关的执行权，防止其滥用权力。
（三）代履行费用收缴体现公私权的制衡
代履行后的费用由义务人承担，而其费用的收缴方式，大陆法系各国（地区）的做法有相似之处，总体上都是以行政权保障义务人费用的缴纳，以行政权保障私代履行人权利的实现。但在具体执行机制设计上，根据行政执行力的强弱不同，又可细分为以下三种方式。
1币跃对行政执行力保障代履行费用的收缴。奥地利、我国台湾地区的行政权力较强，都采取事前收缴的方式，以绝对行政权力保障代履行费用的收缴。根据奥地利《行政强制执行法》第4条第2款的规定，代履行费用由执行官署先令缴纳，随后补算；而台湾地区《行政执行法》第29条也规定了代履行的费用，“由执行机关估计其数额，命义务人缴纳；其缴纳数额与实支不一致时，退还其余额或追缴其差额”。由此可见，奥地利与我国台湾地区代履行费用采事前收缴，多退少补，以公权力保障费用的落实。
2币韵喽苑稚⒌男姓执行权保障代履费用的收缴。“相对分散的行政执行权”是指由行政机关行使行政执行权，但行政执行权分散于不同的行政机关或部门，代履行决定机关与代履行费用收缴机关不同，执行权力分属于两个行政机关。此种模式的典型代表为德国、日本。
德国《联邦行政执行法》第13条第（4）款规定，应以义务人承担费用的方式（代执行）实施行为的，应在告诫中列出有关费用的临时估算数额；代执行导致的费用超过此数额的，对后续债权的权利不受影响。在代履行实践中，“行政机关与第三人签订一份有关代执行的私法合同（承揽合同、雇佣合同）。行政机关根据该合同为完成该行为而支出的费用由义务人偿还行政机关。该偿还请求权由行政行为加以确定，并且可以根据执行金钱债权的规定加以执行。” “金钱债权执行法主要适用于税收、手续费和受益费。此外赔偿、偿还、补偿要求和执行罚以及罚款也在内。”[16](P59-60)可见，在代履行中，行政机关垫付的履行费用，可以通过金钱债权执行的方式来实现，而德国金钱债权的执行主要根据税务法典有关规定执行，其本质上是利用公权力来实现费用的保障，但单个行政机关的行政执行权受到了限制，需要多个部门合作才能实现，以起到行政控权的约束效果。
“日本行政执行制度包括诸多形态，但在方法上以代执行为核心,在强调法律保留原则、法律优先原则、比例原则的同时，赋予行政厅或者行政机关非常广泛的裁量权。”[17](P21)日本行政代履行的主体是行政机关或第三人。《行政代执行法》第5条也明确规定代履行费用应由义务人按照实际需要的费用额及规定的期日缴纳，若义务人拒绝或拖延缴纳，可依据该法第6条“依国税滞纳处分之例，进行强制征收”。笔者认为，利用国税征收方式来征收代履行费用，是以公权方式（即国税征收）来保障私权的实现，即保障第三人代履行费用的获取。
比较可见，虽然德日两国各自设计了不同的执行方式来保障代履行费用的实现，但都将代履行的间接行政强制权予以划分，分散行政执行权的强制力，在一定程度上保障了私权，不至于使私权受到过强的行政执行权的侵害。
3苯栌盟饺ㄕ权模式制衡行政公权保障代履行费用的收缴。弱化行政执行权，并使其受到各方制约，引入私权，以类似私法债权的方式鼓励行政相对人偿付代履行的费用为主，在必要时辅之以类似公权的代履行费用征收强制，以确保行政强制执行目的在行政权受到约束中予以实现。这一模式的典型代表是法国。
对于执行费用的收缴方式，《法国环境法典》虽未在代履行规定后予以明确，但从条文规定来看，主要是以押金方式保障费用的承担，必要时，可以采取收缴有别于税金和国有财产的国家债券的方式将这笔款收回，在收缴时，国家享有《税收总法典》第1920条规定的同等优先权（《法国环境法典》第514-1条）。由此可见，法国环境行政代履行并非事前收缴费用，但可以收取押金的形式令义务人事先缴纳一定款项，以保证代履行人负担费用的收回。若存在义务人不缴、拖延等情形时，行政机关可采取收缴公法债权的方式将款项收回。对于代履行费用，法国弱化了公法债权的公权强制性，而是采取类似以私权与公权相结合来的方式予以保障落实，以押金式的先缴款项和主动偿还的类似私法债权的方式为先行，以公法债权的征收方式为后备和威慑。
四、以《环境保护法》修改为契机的环境行政代履行制度之完善
大陆法系国家和地区行政执行权是国家公权力的一部分，其行政执行权的确认与发展具有一定的规律性。代履行制度是在上述各国（地区）法律中予以确认的行政执行方式。从其主体、程序、费用征收等方面比较，都可见相似之处（如表2所示）。上述五国（地区）都明确可以由第三人代为履行义务；在代履行的程序规定中，上述大多数被分析对象也都明确以告诫为前提。代履行费用征收在上述各国家（地区）的做法不一，奥地利与我国台湾地区明确由行政机关事先收缴，事后结算，多退少补；德国、日本都是通过公权力及行政权来保障费用的落实；而法国则另辟蹊径，借鉴私法上的押金方式，并以公权作为最后保障和“预备”，以确保义务人费用缴纳义务的履行。
表2大陆法系国家与地区的代履行制度比较
国家代履行主体代履行程序代履行费用征收法国行政机关或第三人未明确押金或公法债权执行德国第三人告诫为前提金钱债权执行日本行政机关或第三人告诫为前提国税征收方式执行奥地利确定第三人可代履行警告为前提事前收缴台湾地区第三人告诫为前提事前收缴我国《行政强制法》对代履行的主体、程序进行了明确规定，但对费用问题并没有明确。但我国现行环境法律对代履行制度的主体、程序、费用的规定不统一、不明确。参考各国行政执行权的两种模式，我国环境保护领域行政代履行制度的完善有两条路径：一是在环境行政代履行制度中强化行政执行权的作用，削弱对私权的保护，弱化告诫程序的重要性，保障费用征收的落实；二是在环境行政代履行制度中略微弱化行政执行权的作用，强化私权的作用，明确告诫的前置程序，以私法方式解决费用问题。
本文认为，现阶段，环境执法领域行政机关拥有较少的执行权，使得环保行政机关不愿行使强制执行权，甚至在环境污染与生态破坏突发事件的应急情况下也无法行使强制执行权，容易造成环境污染频发、污染得不到及时有效治理、环境行政权受到忽视等后果。由此看来，强化环保机关的行政执行权已是当前非常迫切的必然选择，然而，在环境问题频发的当今，公众环境意识也有所提高，公众开始追求自身环境权益的保障。媒体渲染、群体性事件频发会使得公众与政府间产生矛盾，公众希望政府权力受到限制，以更多地保障公民权利。在这种矛盾的背景下，环境领域的行政执行权不能一味强调“强化”，但也不能因此“弱化”，应当在强化的基础上，更加注重公民环境权的保护，并引入私权机制的因素来履行公权和制约公权。这就需要在环境行政代履行制度中，借鉴上述大陆法系国家（地区）的法治实践经验，寻求公、私权的平衡。具体而言：
首先，环境领域的各项单行法都是特殊法，特殊法中规定的代履行主体、程序可以各不相同，但不能不明确。倘若能在环境基本法，即《环境保护法》中对代履行的主体、程序进行明确规定，则特殊法中未做明确规定时，也可以做到有法可依。《环境保护法》应对环境行政代履行制度作出与《行政强制法》相衔接的规定，明确代履行的主体是行政机关或无利害关系的第三人；明确规定代履行的程序，须将“催告”程序前置予以明文规定，并对不需要催告程序的例外规定进行明文列举式的规定，以催告程序来保障私权、限制公权。
其次，应当综合和借鉴大陆法系各国（地区）的做法，结合环境污染特性与我国法律实践来解决费用的征收问题。代履行的费用收缴方式主要分为事前缴费与事后缴费。但由于环境问题的特殊性，环境问题治理的成本高、耗时长，甚至存在一定的危险性，仅仅探讨是事前缴费还是事后缴费并不能解决环境行政代履行的费用问题，问题主要在于如何才能真正使义务人缴纳费用，真正做到污染者付费。奥地利、我国台湾地区行政机关的执行权力大，与我国行政执行制度不相符。而且，若采取奥地利、我国台湾地区的事前征收，并赋予行政机关追缴少于实际数额部分，并不能保证在义务人抽逃资金、“消失”等无法找到义务人或义务人已将其财产变卖、挥霍等的情形下还能征收到剩余费用。因此，不宜采用该模式。笔者主张，可以综合借鉴法国、德国、日本的做法，并考虑到我国的基本国情，同时强化公权与私权在环境行政代履行制度中的作用，以保障费用的落实，即在设立代履行基金的同时，赋予行政机关强制征收代履行费用的权力。
本文建议，立法设立专门的环境行政代履行基金，使义务人预先缴纳“押金”归入基金，然后由基金全额垫付履行费用，再由该基金向义务承担者追偿，且基金垫付履行费用不以义务人预先缴纳“押金”为前提条件。义务人缴纳“押金”给专门机构管理，既可保障义务人承担责任，也可减轻环保行政机关的负担。先由基金垫付代履行所需的费用，使得代履行主体能够高效、及时地的完成履行义务的内容，再由代付代履行费用的基金以其自己的名义向义务人代位追偿，即将义务人缴纳的“押金”多退少补。这种模式的最大优点是，即使在义务人暂时无法支付履行费用的情况下，代履行也不会因费用问题而无法顺利地完成。代履行基金可以按独立法人模式注册，其业务主管部门可以由设区以上、地级市以上的环境保护行政机关担任，并由主管的环保部门担任监督机构和业务指导部门，基金实行地级市范围以上的地区统筹使用。基金的经费来源主要包括财政划拨（含环境税费、破坏或污染环境的罚款等的一定比例）和向被代履行行政义务人的追偿等。
但是，在私法方式无法保证公权力的实现时，就需要强化公权以保证私权利益。即在义务人未预先缴纳“押金”或存在任何规避责任的倾向时，可以赋予基金申请专门征收机构向义务人征收所欠缴的环境行政代履行费用及其合理利息的权利。这一作为后续保障的补充性规则，须赋予行政机关执行权来保障费用的收缴，可以借鉴法、德、日的做法，将代履行费用视为公法债权，以国税征收的方式保障其征收。在今后 “环境费改税”之后，税务机关将有权征收与环境相关的税，无论是税务机关单独征收还是税务与环保部门联合征收，都存在有权征收环境税的部门。而将义务人拖欠的代履行费用视为公法债权，可利用环境税征收的部门对其费用进行征收，这样既能节约行政资源，避免环保机关行政权力滥用，又能确保环境行政代履行费用的征收，落实“污染者付费”的原则。
与奥、德、日三国不同，我国的行政强制制度有其特殊性，虽存在有一般法性质的《行政强制法》，但行政机关进行行政强制执行仍需由法律设定。因此，环境法领域的代履行制度仍需要环境法律予以设定。随着环境保护法三审稿的出台，立法者已有加强环保机关行政执行权的趋势，但仅仅赋予查封、扣押权，并不能替代代履行制度。对于已经查封、扣押污染设备设施但仍不履行清除污染等义务的责任人，仍需要“代履行”以确保其恢复被污染环境、修复被破坏生态等义务的履行。同样，查封扣押权也不能确保代履行费用的收取。因此，应当以《环境保护法》的修改为契机，首先在代履行应用最广泛、最有效的环境法领域对代履行制度予以完善。可将《行政强制法》第50条进行改写后写入《环境保护法》中，在该法法律责任一章中，增加代履行这一间接行政强制执行的条款，具体条款设计建议为：（第一款）“法律规定的行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将造成环境污染或者破坏自然资源的，作出行政决定的行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。（第二款）鼓励地级市以上人民政府环境行政主管部门组织设立代履行基金，设立基金的地区代履行费用由基金先行垫付，再由基金向义务人追偿。（第三款）义务人应在代履行实施前向代履行决定作出机关或当地代履行基金缴纳押金。未缴纳押金或拖欠代履行费用的，由环境税征收部门以征税方式进行征收并收取滞纳金，环境税征收部门征收后应及时将所收取的费用返还给代履行费用垫付人。”
五、结论
当前我国环境保护行政机关的行政执强制执行力已不能满足环境执法的现实需要，应当对其予以强化。然而需要警惕单纯地强化环境行政执行权可能引发公权对私权的侵犯。环境行政代履行制度是公众参与环境执法的重要途径，环境行政机关和行政相对人（义务人）以外的第三方私代履行人的出现，赋予了公众参与环境执法的途径，这是与公众参与环境行政许可、公众参与环境诉讼、公众参与环境立法等途径相并行的，共同构成了公众参与环境保护的方式和途径。因此，须在强化环境保护行政机关执行力的同时，引入私权制衡，以私权约束和监督环境行政机关的强制执行权。目前阶段，可以在《环境保护法》的法律责任章中明文规定环境行政代履行的一般规则，即明确私代履行人的主体地位，强调催告前置的程序规则，建立义务人的押金预缴制和环境行政代履行基金制组成的资金双轨机制，以基金先行垫付环境行政代履行费，保障代履行目的得以及时实现，以基金求偿权的私法债权优先配以专门行政征收机关的强行征收为后盾，保障义务人切实承担代履行的全部费用。从目前我国环境执法实践来分析，环保机关执行力的强化虽是急需，但强化应只是弱化的过渡，以最终实现环境法执行的公权与私权共同参与、共同保障。
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