本人作为湖北省荆州市仲裁委员会的仲裁员，有一次曾接到在该仲裁委工作的以前一个学生电话，他代某个沿海企业咨询仲裁机构可否仲裁驰名商标案件，可否认定驰名商标？并说沿海企业已有“仲裁认驰”的做法。这一偶然的咨询，加之理论界司法实务界对仲裁认驰各种争论，自然引发了长期从事知识产权教学与研究的我对仲裁认驰合法性问题的思考。
仲裁机构是否具有认定驰名商标的权力或主体资格，归根到底取决于法律如何规定，以及对这些规定如何理解和运用。我国作为保护知识产权国际公约的缔约方和WTO的成员，相关国际公约的规定毫无疑问对我国具有约束力。所以有必要考查这些公约对驰名商标认定机构的相关规定。
一、从有关商标的国际条约看，“仲裁认驰”具有某种可能性
（一）国际公约的相关规定
《保护工业产权巴黎公约》是第一个明确规定保护驰名商标的重要国际公约。该公约对驰名商标认定的机构概括、模糊地规定为“商标注册国或使用国主管机关”①。而该主管机关毫无疑问由巴黎联盟各个成员国国内法规定。由此，仲裁机构可否认定驰名商标取决于巴黎联盟各个成员国国内法规定。
1999年保护工业产权巴黎联盟及世界知识产权组织大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》则是一个就驰名商标保护作出专门规定的重要国际公约，也是一个对驰名商标认定作出较为明确具体规定的国际公约。该公约规定“成员国主管驰名商标认定事务的机关”可以是“行政、司法或准司法机关”。仔细品味这一规定，我们可以得出这样的结论：“成员国主管驰名商标认定事务的机关”依旧须由成员国国内法确定，但其性质局限于行政、司法或准司法机关。④因而作为准司法机关的仲裁机构是有可能因成员国国内法的规定而成为驰名商标认定机关的。
可见，在保护知识产权的一系列重要国际公约中，对于驰名商标应当由谁来认定，大都有意采取了回避态度，没有直接指明具体机构，而只是模糊、原则性的规定为“商标注册国或使用国主管机关”或成员国国内法确定的机构。因此，我国并没有因为参加保护知识产权的相关国际公约，而承受驰名商标必须有某一或某些特定机关来认定的约束。但是，从我国所参加的国际公约看，作为准司法机关的仲裁委员会是完全有可能因为我国国内法的规定，从而成为驰名商标的认定机构的。当然，这种可能性在我国能否转化为现实，取决于我国国内法的相关规定。
二、从国内法有关规定看，既未明文禁止又未明确授权“仲裁认驰”
三、仲裁认驰合法性问题之探析
仲裁机构是否具有认定驰名商标的主体资格，取决于如何理解我国商标法的上述规定。对此，理论界、司法实务界存在激烈的争论。
持否定观点的学者认为公权力说认为：尽管我国法律没有明文禁止仲裁机构认定驰名商标，但认定驰名商标是一种公权力，应体现社会主体的综合利益，在民主集中制国家，认定驰名商标须要有法律的授权。而仲裁机构是一种民间组织，对于平等主体之间因可以自行设置的权益而产生的纠纷，起到居间仲裁的作用，由这样的民间组织行使认定驰名商标职能并不妥当。⑥
持肯定观点的学者则认为既然法律没有禁止仲裁机构认定驰名商标，加之法律也没有规定认定驰名商标“这一法律事实”需要特别的授权，而仲裁机构在审理案件时又必须查清案件事实，所以，仲裁机构因“审案需要”而认定驰名商标是合情合理合法的。⑦
本人认为，认定驰名商标不一定就属于“公权力”的范畴。无论是上述国际条约还是我国商标法，都一致认为驰名商标在本质上是指为相关公众广为知晓的商标。因此，从理想主义出发，商标是否驰名，最有发言权的是“相关公众”或其组成的民间组织，而不是行使“公权力”的官方机构。在实践中也广泛存在由民间组织直接或间接认定驰名商标的做法。如“在美国、德国，一般是由权威的社会调查机构，采用向不同的消费群体发放问卷的民意测试方式认定驰名商标。”我国在上个世纪90年度初，也曾经出现过由中国消费者协会、法制日报和中央电视台联合组织85万消费者评选中国驰名商标的做法。这一做法后来尽管被否定，不是由于评选的民间性质，而在于“资料的取舍和结果的产生实行暗箱操作”。⑧可见，仲裁机构可否认定驰名商标，与其是否属于民间组织没有直接、必然的关系。
“审案需要”的确为“仲裁认驰”提供客观现实的需求，但这种客观需要不能成为“仲裁认驰”唯一的、充分的理由。因为这种需要不一定就由仲裁机构自我满足，还可以“非我满足”――即仲裁机构在仲裁商标纠纷案件时遇到需要认定涉案商标是否驰名的难题时，可以请求法律授权的机关予以协助对该商标是否驰名作出认定。就像地方工商行政管理部门在处理驰名商标纠纷案件时，将案件材料逐级上报到商标局，由商标局对涉案商标是否驰名作出认定，地方工商行政管理部门依认定结果再对案件进行处理⑨。因此，我们不能仅仅因为“审案需要”就认为“仲裁认驰”合法。
如前所述，我国现行法律既未明文禁止又未明确授权“仲裁认驰”，但我们更应该注意的是：2013年新修订的《商标法》明确授权商标局、商标评审委员会和“最高人民法院指定的人民法院”认定驰名商标；此前《商标法》虽然没有明确授权，但在其下位法中确定了驰名商标的认定机关。本人认为法律明确规定驰名商标的认定主体，实际上就是要求认定驰名商标需要特别授权。所以，应该推定为间接排除了其他任何组织和个人认定驰名商标的主体资格。不能以“审案需要”或者“法律未明文禁止”为由突破法律间接禁止性规定。因此，从现行法律的有关规定看，“仲裁认驰”不具有合法性。
