关于设立我国临时仲裁制度的几点构想 关于设立我国临时仲裁制度的几点构想 关于设立我国临时仲裁制度的几点构想
内容提要：仲裁制度中的临时仲裁，事实上已由我国加入的联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第一条第三 款 中确立〈1〉。既然认可该条约中的约定，却在现行制度中并无体现，不能不说是一个重要的缺漏。这不仅仅是在于我国加入WTO后，对“外国临时仲裁裁决”的“承认并执行”所造成的不对等，而且更重要的是市场经济的发展和对外开放的加快所形成的大量民间争端，只依靠法院和现有数量有限的常设仲裁机构解决，已经和必……
仲裁制度的建立和实现在于法律的确认，并作为一种法律制度存在才能得以保障。显然这不是社会个体之间的契约行为或意思自治所能实现的。仲裁制度同样需要强制性，而这只能来自于法律的确认和保障。哈特引用奧斯丁的话，称法律是“一个普遍的服从习惯”，但进一步说法律是“以威胁为后盾的被普遍的服从所支持的普遍命令”。〈2〉对于选择服从仲裁规则的自由或意思自治被以契约的形式体现出来，使“普遍服从的普遍命令”应对这种选择的范围做出规定，否则“普遍的服从”会因“普遍的命令”的不清而不存在。也就是说意思自治应在法律规定的范围内。临时仲裁是被现行仲裁法所确立的仲裁制度排除在外的，但它无疑体现了对仲裁选择所要追求的实质内容之一，因为对仲裁者（仲裁员或仲裁机构）的选择，是选择仲裁的最重要的理由，这是不言而喻的。而法律对这种选择的排斥，即指定或变相指定（只能选择常设仲裁机构），将使这种对仲裁选择的理由难以存在，“普遍服从”也将失去依据。因此，对为“审理一个具体案件根据当事人的约定而特地组成”的“仲裁庭”，应做为普遍的规则被法律所确认，也就是被仲裁制度所规范。这当然应考虑在我国现有法治条件下，这种将主要体现为民间性的自行解决争端形式会不会带来混乱，以及临时仲裁的质量会不会影响法津推行中的权威等问题，但事实上，这些或者某些未知的顾虑完全是一种假想。让人颇感迷惑的是，现行仲裁制度没有理由只确立常设仲裁机构的仲裁。“仲裁委员会”只是在“直辖市和省、自治区人民政府的所在地市设立”（《仲裁法》第十条），使这种设置的“司法性”和“行政性”，因此而显露无遗。另一方面，现有仲裁制度给人一种似乎很陌生而需要初步尝试后才能逐渐推行的印象，其实，仲裁制度远比法院审判的诉讼制度要早。而仲裁的民间性行为在法律规范围内，并无任何坏处，往往可以化解大量争端，尤其是在我国加入WTO后，对外国民间临时仲裁的执行将大量增加，这将突显出我国仲裁制度在这方面的缺陷。当然，做为某种过渡或指引，以我国现有民间调解组织，如人民调解委员会、律师事务所等为依托，建立临时仲裁制度，将使我国仲裁制度出现一个全面的推进局面，这无疑是切实可行的，应当予以充分的注重。
一 、现实与可能：设立临时仲裁制度的法律根据
一九九四年全国人大常务委员会法律委员会关于“《中华人民共和仲裁法（草案）》审议结果报告”中第一点指出：“一些委员、地方和法律专家提出，应当明确规定仲裁机构由谁发起设立，并且应当要求现有的仲裁机构应当依照本法的规定重新组建。”因此，建议增加规定：“仲裁机构由直辖市和省、自治区人民政府所在地的市或者其它市的人民政府组织有关部门和商会组建。”时任全国人大常委会法治工作委员会主任的顾昂然在“关于《中华人民共和国仲裁法（草案）》的说明”中第一点“关于仲裁范围”中说明“草案是依照仲裁的性质，根据以下原则规定的：第一，发生纠纷的双方应当是属于平等主体当事人。第二，仲裁的事项，应当是当事人有处分权的。第三，从我国法律有关规定和国际做法看，仲裁范围主要是合同纠纷，也包括一些非合同的经济纠纷。”在这里，引起怀疑的是第三点，因为全国人大常委会早在1986年就做出了“关于我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》的决定”，而1958年6月10日联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》中第一条第二款中就明确规定“仲裁裁决”是指“专案选派之仲裁员所作裁决，”和“常设仲裁机关所做裁决”，即临时仲裁做为“专案选派之仲裁员所做裁决”是“国际惯常做法”，但我国仲裁法对此却没有规定。对此的有关说明和以及相关法律对此并无涉及，这显然并非某种立法技术上的问题，而是立法思想的作用。因此，应对有关临时仲裁在我国做为一种仲裁制度的设立和推行思考其法律依据。
1、仲裁不是一种国家司法行为。“仲裁仅仅是以民事原则处理争议的一种方式，一种国家认可的方式，”〈3〉“仲裁机构通常是民间团体的性质，”〈4〉“临时仲裁庭是指根据仲裁当事人在合同中所订立的临时仲裁条款或事后 签订的临时仲裁协议，在一国法律规定的范围内，由当事人选出的仲裁员临时组成的审理争议并做出裁决的仲裁机构，”〈5〉即仲裁机构行使仲裁权的依据是当事人双方的协议，这种授权行为是一种对争议双方而言的自我约束，也就是对尚未发生的裁决结果所形成的权力和义务认可的承诺。这种授权行为“是私行为，即私人裁判的行为，而不是国家裁判行为。”〈6〉但有两点是值得探究的：其一是这种“私人裁判行为”在程序和实体上的合法性，在其脱离法律规则的约束后，以“不告不理的原则”是否影响了国家法制或者会对国家法制造成什么影响？其二是“私人裁判行为”的效力如何得到法律的认可或者是法律愿意认可并因此获得法律的强制性？这也许并不是我国现行仲裁制度中未对临时仲裁做出规定的全部原因，但至少是部份原因。然而，这种原因或者理由是应该消除的。“私人裁判行为”对法制的统一并无影响，因为仲裁结果要获得法律的强制性保证，就必须合法，但当法制的统一被解释为因集权而涉及对私权的侵犯时，这种集权本身就是不会实现的，因为这是法律做为“普遍服从的普遍命令”，不可能违背其对私权保护的宗旨，否则，法律规则在调整民事行为中是不可能被“普遍服从的”。
2、仲裁不是一种社会授权的行为
对这一问题的说明，可以从相反的说法上看：即任何社会组织或者任何第三人都无权干涉公民个人对私权的行使，即不能要求当事人双方必须接受社会组织 或者任何第三人的命令以接受其仲裁。事实上正好相反，是当事人双方基于信任而自愿委托社会某一组织或第三人为双方争议进行仲裁。对这一问题认识的延伸是对现有仲裁制度的审视：《仲裁法》仅只规定“直辖市和省、自治区人民政府所在地市”可以设立仲裁委员会，意味着当事人双方“自愿”接受其它社会组织或第三人仲裁的权力的丧失，这种丧失是与法律对个人私权保护的原则相悖的。对设置临时仲裁庭的限制是对当事人双方选择仲裁者的限制，与仲裁的基本性质相违背，因此，有关常设仲裁机构的设置并不能代替有关仲裁庭设置的全部内容。临时仲裁制度的建立并不在于它仅仅只是一种可选择的仲裁制度，而是它与常设机构仲裁共同构成仲裁制度的完整内涵，缺此将使仲裁制度等同于诉讼制度的变异，除所谓“一局终结”以及“可在外国申请执行”的好处外，与法院审判无异，这背离了仲裁制度的根本含意。
3、仲裁并不一定需要公信力
私权可以减让、放弃。仲裁的结果如果被当事人双方接受，并不一定意味着这种裁判结果是公正的，除不能损害任何第三方利益或社会公共利益、国家利益外，“不公正”的结果对当事人双方而言，如果被自愿接受，法律不必干预，自愿接受的行为不需要法律的强制力保证。问题是也许相当数量的仲裁裁决需要申请法院强制执行，而法院代表国家行使审判权，对不合法的裁判结果是不能执行的，除某种利益的让予外，仲裁的合法性接受法院的审查，包括：“证据伪造”、“隐瞒证据”、“违反法定程序”、“违背社会公共利益”等，均可由法院“撤销”（《仲裁法》第58条），而这事实上表明那种担心和误解是没有必要的：即临时仲裁如果“不合法”，在其有必要接受法院监督时是同样可以被撤销的。显然，《仲裁法》也没有规定，常设机构的仲裁裁决有必须的法院监督程序，而只是规定在有必要接受法院审查时，法院才予以审查，而这种所谓的“必要性”是在于当事人双方的“自愿”。因此，私行为并不需要社会的了解和认同，不需要对这种行为的结果给予公信力的支持，除非当事人双方不能自行解决，需要国家和社会的干预。因此，有关对常设仲裁机构进行仲裁的“法定程序”，仅只意味着法律对它们仲裁结果的预先承认，但临时仲裁并不需要这种预先承认，因为它们的仲裁结果很有可能被双方自愿接受。问题是，显然临时仲裁机构的裁决结果如果有必要接受法院审查的话，也就是当事人双方不能自愿履行而要申请法院强制执行的话，它们必须符合法律的规定，这显然与对常设仲裁机构的仲裁行为要求别无二致，那么，又有什么理由以临时仲裁庭似乎会“乱来”，即要求其必须具备公信力才予以认可呢？这显然是对私权干预的不恰当造成的混乱。
二、理论与实践：设立临时仲裁制度的构想
制度的建立是秩序的需要，而秩序所带来的效率和效益是社会存在和发展的基础。弗里德曼说“法律制度可以做为有秩序地变化和社会工程的工具。”〈7〉无疑，社会的发展本身即由无数的工程构成，许多事情会因此而发生并使矛盾和冲突也因此而无可避免地此消彼生，社会稳定的概念并不是秩序下的循规蹈矩，要发展就要稳定，但不是也不可能是那种矛盾在减少的现实，因为这种状况无疑表明社会正在逐步丧失生机。相反，矛盾的增多使争端增多，但与此相伴随的是解决争端机制的增强，才是真正富有活力的社会稳定和有序的标志，因此，我们在为社会必需的制度的建立而思考时，所选择的方向应当是努力促进社会进步中不断增强的活力，而不是让制度成为扼杀这种活力的手段。显然，对于市场经济条件下人们日益增多的新的行为方式，我们不可能只以某一方面的规则模式来形成有序状态下的活力，当然，我们在思考有关法律在体现由国家审判权来驾驭的表现，与民间的自行调解争端的规则之间的类属上会有疑惑，也就是社会公意体现为国家权力时，民间的个体私权是被包括在内，还是与此相悖？即所谓一般和个别的问题，但显然个别不是一般，一般也不是个别，因此，有关诉讼规则与仲裁规则它们之间的关系和区别，是类的不同，还是种属之间的关系？这种疑惑也许会妨碍我们对社会现实需要的思考，因为事实上，实践永远是在以创新触及我们的思维方向的，因此，我们的任何思考都不能以某种思维的逻辑方向代替现实的发展方向，这也就是为什么我们会对现实状态下的麻木感到惊讶的原因，如此多的民间或大或小的纠纷争端正在被漫不经心、麻木不仁的诉讼程序以高昂的费用处理着，少数的常设仲裁机构也远远不能弥补这种不足，那么，我们需要的稳定下面正在积压着一种混乱的不安宁，这显然是政治所不愿看到的，也是社会所担心的，因此，我们应当为实际需要而考虑。
1、理论上的可行性〈1〉 临时仲裁是私权行为，应在法律的确认和保障范围内承认。仲裁本身就是“私行为”，而临时仲裁是仲裁的私权行为性质的重要体现。应该说，对“私权行为”的遵重是不存在问题的，但我国现行法律对“临时仲裁”的不予承认却颇为令人费解。最主要的问题恐怕也就是关于法治统一的要求，但因这种很显然是对“公民个人”的行为的“不信任”，是来自于生产资料公有制而产生的社会政治制度对民权的统一的要求，即“社会主义法律是集中体现工人阶级和广大人民的意志”，〈18〉而“统治阶级的意志，是相对于被统治阶级和作为 个体的全体社会成员（包括统治阶级和被统治阶级的各个组成分子）而言的，因而它表现为国家意志。”〈19〉也就是说，公民权（私权）显然不 能完全被概括为（或不能体现为）国家意志，但这些权利却应被法律所认可和保护。因为“对公民私权利的充分的法律保障也是社会和法律文明化程度的重要标志。”〈20〉问题是法律以国家意志体现的规则，是否完全可以代替个人行为规则，显然不是。虽然法律规则也是个人行为规则，但在法定范围内，个人行为的自由是应予肯定。不过，这种自由仍需要规则的秩序，并且，法律应当肯定并保护这种秩序 存在。因此，无论从仲裁的性质还是从对私权行为的法律确认上说，临时仲裁都是应当得到肯定的，当然，“相对于常设机构仲裁而言，临时仲裁应有发展的适当空间”〈21〉是另一个关于效率的理由，也是发展的必然取向。这并不会破坏法律秩序，有关对“效率与公平”矛盾的调和，应当注意对临时仲裁适当的“国家通过法院干预”，以确保其公正、有效和“信用。”〈22〉
〈2〉、临时仲裁是民间行为，可以得到社会的认可和推行。临时仲裁本来就起源于民间的商人自治，事实上，历史上有关这一争端解决形式的出现应该是“早于法院的出现”的，罗马法中关于“仲裁诉讼”的定义，是“随着商品经济的产生而发展起来的”。〈23〉民间争议中的长者评判，家庭中的家长裁判，不能不说是这一制度的雏形。因此，以临时仲裁具有广泛的民间性，也就是其具有社会性的基础。当然，做为受法律保护和保障的制度，其正当性必然产生对其规范性的要求，这种要求在某种程度上会导致有关社会推行的广泛性，必然会因为规范性要求而受到限制，一方面是对规范性的要求应有让步，简易和有效率是最应有所体现的；另一方面，是不可能对任何形式的“临时仲裁”均要求法律认可，其民间性也必须有所限制。以我国现有社会体制而言，应具有建立临时仲裁的社会基础，若干人民调解组织、社会法律服务机构，即具有 满足上述要求的条件。做为建立临时仲裁制度的基础，当然也完全可以这些具有一定社会公信力的机构为核心，将某些类型的争议，如邻里纠纷、轻微伤害等争议，对社区或村组中的合规的临时仲裁予以确认效力，并可通过上述社会机构的审查、监督来给予保障。
〈3〉、临时仲裁是准司法行为，应得到国家的支持和保护。国家的支持和保护，一方面是公众意志的认可和接受，另一方面是给予条件和帮助。这很重要，因为如果没有国家的支特和保护，民间的自发（自治）行为，是难以被普遍认可从而产生效力的。所谓准司法行为，应该是这种支持和保护的前提条件，也就是临时促裁必须是以符合法律规范，按法办事，才会得到公众的认可，国家才可能支持和保护。当然，更进一步说，国家的支持和保护是因为这种准司法行为按法办事，维护了国家法治，维护了社会秩序，是积极有益的，对推进社会稳定和发展有重要的作用，它才是应当支持和保护的。不过，毕竟临时仲裁不能等同于国家审判，也不能等同于行政权关的裁决，因此，它的准司法性是显然的。这种自为（自治）的执法行为，虽然也可以说是一种对法律的自行遵循的行为，但它毕竟是一种裁判，显然不是个人单方意志的体现，应至少体现双方以及第三人（裁判者）的意志，显然带有司法性。只不过司法的主体是个人（社会成员）。当然应有的问题是法律能不能，或者是行不行得通由个人来进行“私人裁判”？理论基础当然是私权法理论。守法和执法可以自治，只有在争端无法解决时，国家才介入。另一个问题是，“私人裁判”的“不公平”，如果是双方可以认可的（权力减让），法律或国家的不干预，会不会导致秩序所需的规则被忽视？这种担心本身是对法律的误解，因为民法的调整范围，或其规则界限都应当是在需要法律调整时，“告诉才处理”。还有就是社会公共利益会不会被“私人裁判”所损害，或“潜在”损害？这当然是法律和社会机制的防范责任，而不是临时仲裁的责任，因为即便没有临时仲裁，这种损害也是不可消除的。
〈4〉、临时仲裁是一种制度，应得到秩序的容纳和规范。法律是社会政治经济生活秩序的需要。仲裁制度“是一种法律制度”，〈24〉当然亦应是社会经济生活秩序应予容纳和规范的。不能因为仲裁规则更多地具有合意的契约性特征，以及民间性，从而否认其做为规则的正当性，以及因正当性而被遵从的必要。临时仲裁由于更多地体现了私行为的个人权利范围的局限，往往会被规则具有的普遍性所排斥，即因个别与一般的对立使个别的“私行为”不具有一般性要求的普遍性而被社会公意所忽视，但这是片面的。个别当然是一般性存在的体现，但在这里并不是对此予以排斥的态度决定了有关个人“私行为”在秩序之外的认识，而是由于“不信任”在导致这种排斥，即个人出于自私的利益的行为缺乏“信用”，这种不信任首先来自于政治，并因此而使法律的制定受到影响，但这显然是矛盾的，即既然社会政治承认个人权利合法，法律保护个人权利，那么，个人的“自私行为”就不应该是可被指责的，个人实现自身的合法权利的行为又有什么理由去怀疑从而导致不信任？问题的关键当然是在于“合法”，即只要是合法的个人权力，就应当被社会秩序所认可。而有关只要是“个人权利”的追求就是谈不上光荣，更谈不上值得仿效的认识在理论上应是早已被否认的，那么为什么我们还要自我禁锢于此呢？临时仲裁被忽视，而未被《仲裁法》所纳入，显然是一种有意的忽视，这应当被证明是不正当的。这种缺漏在实质上是有意违背了仲裁的性质而将其归入法定诉讼程序的衍化或是变种，但事实上仲裁是与诉讼性质绝然不同的争端解决程序，这种程序虽然需要法律来确立和保障，但它毕竟只是它自已，而不是其它。临时仲裁制度需要社会政治经济生活的秩序予以容纳，实际上是在需要解除误解后给予承认，这种承认当然同时带来了责任，即社会秩序有责任对其予以规范，否则将不符合秩序的要求，从而不能构成秩序的必要部份。当然，另一方面的问题是，这种规范的具体所指是什么，也就是法律应当规定什么？《仲裁法》是对临时仲裁程序本身进行规范，还是对临时仲裁程序的合法性范围进行规范？或者是两者兼而有之？原则上说，只能是对这种“私行为”的合法范围进行规范，否则，就丧失了对个人私权的保护。因此，在这个意义上说，我国《仲裁法》有关对临时仲裁制度的忽略，并不仅仅是一种结构上的欠缺，而是在于实质定义，是在于以常设机构仲裁来体现变相的国家审判权的歧义。《仲裁法》对有关常设权构仲裁程序的确定，是一种完全的法院式诉讼程序，这种变相的法院审理案件程序模式的确立，原因自然仍是出于“不信任”。这里同样带来一种认识上的歧路：一个方面是对权利减让的“不允许”，即常设机构仲裁的程序必须合法，但这是不正确的，因为“私行为”的权利减让并不要求事事处处都合法；另一方面是法律的保障是以合法为前提的，而对仲裁协议的忽视是一种过度干预，虽然《仲裁法》并不涉及对仲裁内容的法院审查，但对程序的审查是严格的（《仲裁法》第58条规定，“申请撤销裁决”的情形包括：“仲裁的程序违反法定程序”），这实际上否定了当事人自定程序的可能。这是违反仲裁“私行为”本质的，因为既然是“私行为”，就应当包括行为者个人对行为方式的决定，而不仅仅只具有对实体权利主张的自由。
2、具体构想的可能性
实践中的需要和为需要而设立制度的可能性之间，无疑存在着相适应的问题，也就是找到一种有关于临时仲裁制度实际存在形式是这类问题求解的正确答案。因此，有关于设立临时仲裁制度的构想当然只能是一个开始，但无论如何，现实的需要都会证明这样的开始是很迫切的。
〈1〉以现有的社会团体组织为主干。现有的社会团体组织无疑是设临时仲裁制度的基础，显然我们不能对可能的无序状态不予理会，因为有关制度的建立一方面不能期望社会群体能够自行遵行和理解，这需要一个有关对制度建立秩序的开始和维护的主干。现有社会团体组织，包括人民调解组织、工会、妇联、村委会，以及律师事务所等，是在现有社会秩序中经过若干审查和行为管理下的具有一定公信力的社会团体组织，既为现有秩序所接受，又为社会公众所认可。因此，以它们为依托而建立临时仲裁制度无疑是可行的。另一方面，我们不能脱离现实而对某种制度所建立的秩序寄予理想化的希望，也就是有关临时仲裁制度不应当在现有条件下完全依靠一种没有社会基础的行为来实现，这当然包括法院承认的困难是实际的，因此，做为制度的设立，不能不考虑它的开始，以及其过程是可以实现的。以现有社会团体组织为基础，使其做为设立临时仲裁制度的基础，也就是赋予这些组织临时仲裁权，既有现实的
可能，又有为实现其实质而进一步发展的条件，应该是恰当 的选择。
〈2〉确立临时仲裁员制度。仲裁员制度只能由法律所定义。事实上，仲裁员制度是仲裁制度的核心，有关临时仲裁制度的程序，显然不应当是法院诉讼程序的翻版，如果临时仲裁的程序完全按照诉讼程序进行，必然不能体现其实质要求，也就是“效益原则对于仲裁制度的发展的重要性是显而易见的，如果除掉了效益的价值目标，至少从程序上讲，仲裁制度并不比诉讼制度存在多大的优越性”。〈25〉当然，法治对秩序的需要显然不是以繁琐来体现的，临时仲裁制度应该在仲裁员制度上严格而不是在程序上“按法办事”。这其中包
