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ADR的发展与仲裁制度的改革与完善(下)

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ADR的发展与仲裁制度的改革与完善(下)
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二、复合性纠纷解决程序当前,在各种非诉讼程序中,利用率最高的仍然是调解和仲裁。它们被称之为“基本的”(primary)纠纷解决方式或程序,在纠纷解决中,得到了广泛的应用,并且对法院的审判活动发生着不同程度的影响。此外,在传统的非诉讼程序基础上,各个国家、地区还存在形形色色的综合性或复合性的ADR。它们综合了民间与法院附设ADR的各种程序以及从谈判(交涉)到仲裁之间的不同方式,形式多样,其性质和约束力各异,功能和效果亦各有不同,具有一定的综合性优势。例如,美国20世纪后半期所创建的复合性纠纷解决程序,就很有特色。迄今,已包括了早期中立评价、简易陪审团审判、小型审判、聘请法官、调解—仲裁等多种形式。在现代商事活动中,复合性纠纷解决机制发挥着越来越重要的使用,“特别是在某些大型的工程承包项目中,采用复合的争议解决办法来防范纠纷的发生和及时化解纠纷,已经成为现代商业发展一个引人注目的趋势。”

以下择要介绍其中的一些主要方式:

1.指导性评估(Evaluation of guidance)

2.小型审判或咨询法庭(Mini—trail or executive tribunal)

这种方式实际上是从传统的调解中发展而来的,但形式上又接近审判。在美国的实践中,小型审判或咨询法庭是一种比较正式的调解,并且在调解过程中主要呈现的是“评估性”的价值取向。在小型审判中,由一位中立的主持人对案件进行管理,并由各方当事人向该主持人陈述纠纷的事实并表明自己的利益主张。在当事人陈述过后,主持人将案件延期处理,并尝试在他们所陈述的事实基础之上,通过促成当事人进行磋商,以最终达成和解协议。在通常情况下,主持人往往是通过向纠纷当事人说明案件如果提交审判或仲裁可能产生的结果,来促成当事人进行和解。咨询法庭与小型审判类似,但它一般只适用于解决大公司之间的争端。

3.调解—仲裁(Med—arb)

基于对金钱或时间的考量,当事人在调解过程中即使无法就争执达成一致的意见,也会采取措施以避免调解最终一无所获。为此,纠纷当事人在事前可以通过签订合同,规定一旦调解无法就所有争执事项达成和解协议时,可以赋予调解人转向仲裁人角色的权力,并据此做出一个具有拘束力的决定,这就是所谓的调解—仲裁。在这种程序中,一般由同一位第三方先作为中立调解人,帮助当事人达成双方可接受的和解结果;一旦调解失败,便进入仲裁程序,中立者作为仲裁人做出具有终局性约束力的裁决(也可以另外聘请一位新的仲裁员)。其优点在于,把纯粹的调解与仲裁的优势加以融合,将两种程序衔接起来,同一位第三方既作为调解人又作为仲裁人,即使调解不成,纠纷也能得到最终的解决。

4.聘请法官(Private Judging or Rent—a—Judge)

这种程序是在当事人双方的合意下,由法院指定一名裁定者,通常是退休法官。由其主持一个与正式审判相似的审理过程,为当事人提供一个举证和辩论的机会,并由聘请法官作出一个包含事实判断与法律根据的判决。由于当事人事先有受其约束的约定,因此可作为终局性的决定,具有法律上的强制力。

三、仲裁制度的改革与完善

仲裁是根据当事人的合意(仲裁契约),把基于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理,委托给法院以外的第三方进行裁决的纠纷解决方法或制度。仲裁是一种传统的、民间性替代性纠纷解决机制,它主要的优点在于不公开性,并且当事人可以对仲裁程序的环节及仲裁时间进行必要的“裁剪”(tailor)。以使其适应当事人的特殊需要,而无须受定型化的法庭规则的制约。另外,在仲裁程序中,当事人可以自由选择仲裁人,由于仲裁人在绝大多数情况下,是具备解决他们之间纠纷所必需的特殊知识背景的专家,纠纷的决定更易获得当事人的认可。但是在长期的实践中,仲裁的缺点也不断暴露出来:一方面,仲裁的成本日益增高,而且越来越像诉讼那样拖延时日;另一方面,当事人选择仲裁人的自由越来越来受到限制。

为了解决仲裁的困境,各国仲裁界尝试进行了一系列改革,在仲裁实务中出现了下列一些新的形式:

1.书面仲裁(Documents only arbitration)。这是一种只建立在文书基础上的简易仲裁,不存在言词证据或辩论,通常只在关于消费纠纷的仲裁程序中使用。

2.友好仲裁制度(amiable compositeurs)。这一制度源于法国,是指仲裁员根据当事人的授权,在不违背公共政策的前提下,不必拘于法律的规定,而根据公平正义原则、商人法和仲裁员的良知对案件作出判决,当事人不得对裁决进行抗辩的一项法律制度。这一制度和专业术语,在1985年的魁北克《民事程序法典》第944条、1961年《欧洲国际商事仲裁条约》第7条和1988年巴黎《国际商会调解和仲裁细则》中均得到体现。其他许多仲裁规则中虽然没有明确地提及“友好仲裁”一词,但却使用了“公平原则”的提法,达到了异曲同工的效果,例如克罗地亚《仲裁规则》第479条、瑞士《1987年国际私法典》、印度《民事程序法典》和1965年《解决国家和其他国家公民间投资争端的协议》等。此外,另有一些立法规则是将两种表述方式兼收并包,例如在加拿大《1986年商事仲裁法》、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》、1976年《联合国国际商事仲裁规则》以及德国、奥地利、北欧地区、美国和日本的仲裁法中同时使用了两种提法。无论是友好仲裁制度或者公平原则,主要是当事人基于“降低谈判成本”和“加速协议达成”的一种妥协策略,这对于提高合意效率和降低协商成本大有裨益。

3.“高—低仲裁”(Hi—lo arbitration)。在这种仲裁中,当事人就以他们可以接受的仲裁裁决数额限定一定的范围,包括最高的限额与最低的限额。在仲裁程序中,如果当事人对金钱数额存在争议,并且想避免采取极端的解决办法,则当事人可以先确定最高数额和最低数额(一般不对仲裁员披露)。当仲裁员的裁决数额在最高数额与最低数额构成的区间内时,则该裁决为最终裁决;如果在该区间外,则采取与裁决数额较接近的那个数额。据此,通过设定“高—低”区间降低了裁决的变动风险。

4.最后报价/钟摆/棒球仲裁(Final offer/pendulum/baseball arbitration)。在这些类型的仲裁中,当事人同意在仲裁人针对双方提出的报价进行选择,并做出裁决时提出最后报价。它们主要使用在具有工业关系背景的纠纷中,其目的在于督促当事人尽可能提出合理的报价。

5.仲裁与调解相结合。当人们发现仲裁已在不知不觉中被拖带到了“准司法”的模式,陷入规则游戏的困境时,便开始尝试一种调和的路径,即把调解的理念带入仲裁制度中。从效益的角度出发,两者的结合有利于实现“成本最小化”和“效益最大化”的目标;从公平的目标考虑,在仲裁中采用调解的手法更有利于接近程序公正和实体公正;从长远来看,兼取所长的做法对于实现当事人意思自治和国家法治的统一、情理和法理的统一以及眼前利益和长远利益的统一均大有裨益。在实践中,各国逐渐趋向于对仲裁和调解互动运行的做法给予积极的肯定。

6.合并仲裁制度。仲裁是合同双方当事人基于合意达成的争端解决方式,然而随着贸易关系的复杂化,合同的履行可能涉及第三人,出现第三人主动申请或者被追加到已经开始的仲裁程序的情况。在此情况下,合并审理不仅可以节约时间与费用,还可以避免同一案件在不同的解决途径中得出不一致的结果。虽然目前在理论上对于如何协调合并仲裁与当事人意思自治原则的关系仍存在争议,但是各国国内和仲裁机构的立法与实践已先行一步,对此大多给予积极的认可。例如比利时《仲裁法》规定:仲裁一方当事人可以要求第三人参与仲裁程序,第三方也可以自动请求加入。荷兰《民事诉讼法》第1045条规定了第三人参加仲裁的三种情况,当事人还享有请求阿姆斯特丹地方法院院长签发合并程序命令的权利。《日本商事仲裁协会商事仲裁规则》中规定了在第三人、当事人和仲裁庭同意的情况下,第三人可以参加仲裁。在英国,1996年《仲裁法》第35条和1997年《伦敦海事仲裁委员会规则》附表一(C)均有类似规定。

在我国,1994年仲裁法实施至今已近10年。各地仲裁机构积累了丰富的实践经验,学者对仲裁法基本理论问题进行了深入的研讨,司法机关逐渐加大对仲裁的支持力度。然而,随着社会的变迁和经济的发展,尤其在我国加入WTO之后,现行仲裁法的不足和缺陷逐渐暴露出来,越来越难以适应当今社会的需要,其改革与完善势在必行。为此,全国人大常委会已经将仲裁法的修改列入其立法规划。这是一个难得的契机。我国仲裁事业的发展任重而道远。把握机会,继往开来,此其时也。

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我国法院调解制度的弊端与完善
发布时间:2022-12-09
一、我国法院调解制度的现状和政策转变 调解作为我国民事诉讼中最具特色的处理民事纠纷方式,早在抗日战争和解放战争时期,各个革命区和解放区的民事审判工作中就已经广泛提出和推广了“以调解为主解决纠纷”的方针。十一届三中全会以......
信息化环境下国企内部控制改进与完善
发布时间:2023-05-26
摘要:在中国信息化建设不断推进和对行业渗透的进程中,国有企业作为鲜明的一类企业对信息化的建设成果有着示范警示的作用,而会计信息化对于国有企业内部控制的影响也是显而易见。本文结合中国国有企业独特的组织结构和资源背景,从......
我国生态补偿制度的建设与完善
发布时间:2023-02-18
摘要:随着社会经济水平的发展,我国面临的生态环境日益严峻,在此背景下,党中央提出施行资源有偿使用和生态补偿制度的目标。2014年我国新修订的《环境保护法》和2016年《关于健全生态保护补偿机制的意见》的陆续出台,标志着我国生态补偿制度的建设进入了一个新的篇章。但我国现行的生态补偿制度仍然存在或多或少的问题。关键词:生态补偿;经济学;环境权一、何为“生态补偿”如上文所述,面对日益严峻的生态环境,生态.........
论人民陪审员制度的缺陷与完善
发布时间:2023-07-25
一、人民陪审员制度概述 虽然人民陪审员制度在促进司法民主、加强司法公正等方面发挥着不可替代的作用,我们也必须承认该制度暴露的缺陷已十分明显。针对目前状况,笔者将从该制度的的缺陷以及未来的完善两方面谈一些浅显的看法。 ......
浅谈企业内控制度的加强与完善
发布时间:2022-10-30
【摘 要】我国实行烟草专卖体制三十年来,随着行业结构的调整,以及联合重组等诸多原因影响,企业面临的竞争日益激烈。如何在竞争中求生存,求发展,是烟草企业面临的严峻课题。现阶段一些企业出现内部控制薄弱,造成管理松弛,资产流......
网络反腐的现状与制度完善探究
发布时间:2022-08-07
网络反腐的现状与制度完善,提高政府工作效率、提高网民素质、完善监督制度等各方面采取行之有效的措施,以更好地发挥网络反腐的功能。 随着信息科学技术的迅猛发展,网络反腐已经成为我国反腐倡廉的一种重要形式,从香烟局长到微博开......
我国鉴定人制度与专家辅助人制度的完善
发布时间:2022-11-17
在我国传统的诉讼模式中,法官因专门学识和经验的缺乏,对专业性技术问题的界定,往往完全依赖鉴定。由于鉴定人绝大多数都是司法机关所属的鉴定部门的人员,其作出的鉴定结论也带有较强的官方色彩,因此,法官通常在思想认识上,将专业......
录音制品法定许可制度的存废与完善
发布时间:2022-11-13
录音制品法定许可的含义。我国学界通常认为,录音制品法定许可是指根据法律的明文规定,使用人可以不经录音制品著作权人许可,在一定条件下直接使用其享有著作权的作品,但需要向该著作权人支付报酬。我国《著作权法》中对于该制度的规......
论我国债权让与法律制度的障碍与完善
发布时间:2022-10-12
查字典论文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“论我国债权让与法律制度的障碍与完善”,希望朋友们可以用得着! 一、债权让与的制度性障碍我国合同法第七十九条至第八十三条虽对债权让与......
谈我国教育督导制度改革与发展的对策建议
发布时间:2022-11-20
" [论文关键词]教育督导 教育督导制度 教育督导机构 教育督导队伍 教育督导方式 [论文摘要]我国教育督导制度的恢复重建,有效地推进了基础教育的改革与发展。但总体而言,我国的教育督导工作依然存在一些明显的弊端。只有组建权威高......
我国美术作品仲裁法律制度的困境
发布时间:2022-07-31
目前,中国的知识产权保护施行行政保护与司法保护双重制度。当事人之间关于知识产权的纠纷,既可以通过国家知识产权部门对权属进行认定,也可以通过人民法院对知识产权的权属争一议进行审判裁决。美术作品属于知识产权的一种,目前关于......
浅析我国住房公积金制度的发展与改革对策
发布时间:2022-12-05
随着国民经济的发展和社会的进步,住房问题更加严峻。住房公积金制度提高城镇职工购房能力,在解决住房问题方面起到重要的作用。但是因为缺少相关法律、住房公积金制度不健全、相关部门的执行和监管力度不足、外界运行环境不良等因素,......
个人所得税管理及其改革与完善
发布时间:2023-06-30
个人所得税管理及其改革与完善 个人所得税管理及其改革与完善 个人所得税管理及其改革与完善 [摘要]现行个税分项计征不合理,按月计征不科学,税前扣除项目不公平,公民纳税意识薄弱以及个税法操作性差等。为此,应......
中国预算法的发展与完善刍议
发布时间:2013-12-17
中国预算法的发展与完善刍议 中国预算法的发展与完善刍议 中国预算法的发展与完善刍议 「摘要」由于体制转轨时期利益调整的难度以及制度设计本身的一些问题,中国预算法的立法、执法和守法一......
新常态下的农村金融改革与发展
发布时间:2022-12-27
摘 要:海东市是高原现代农业的示范地区,是兰西经济区的重要产业基地,是以西宁为中心的东部城市群的重要支撑。2014年,海东市主动适应“三农”发展新变化,全面深化农村金融体制改革,在多部门的配合下,出台深化农村金融服务体制改......
农村社会组织培育发展机制的构建与完善
发布时间:2022-10-13
八届三中全会提出,全面深化改革的总目标为完善中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力的现代化。在推进治理现代化的过程中,基层治理是重要的一环,而农村社会治理是基层治理的重要组成部分。在农村社会阶层日益复杂化、需求多样化进行深度转型的新形势下,实现农村社会治理,更需要村民、社会组织的广泛参与,形成村党组织领导、村委会主导、村社会组织协同、村民参与的社会治理体制。因此,农村社会组织是农村社会治.........
浅析公共利益与国际投资仲裁程序性改革———以法庭之友和透明度为例
发布时间:2017-01-12
一、公共利益对投资仲裁提出的挑战 与国际商事仲裁案件只涉及当事双方私人利益不同,外国投资者与东道国之间发生的投资争端案件往往涉及东道国的公共利益。这些公共利益存在于投资活动和投资争端的各个环节,部分为某些投资仲裁所特有......
发展和完善政策性担保法律制度的论述
发布时间:2016-09-02
一、政策性担保法律制度基本内容 (一)对经济的激励功能 随着市场经济的发展,担保制度慢慢的产生了一种新的功能经济激励功能。经济激励功能,切确的说是资金融通功能的延伸,资金融通,是担保在微观领域的功能,经济激励功能是担保在......
对比英国行政裁判谈中国行政复议制度的完善
发布时间:2023-03-06
案例分析: 1.2002年8月5日,四川省沪州市古蔺县古蔺镇熊淑端女士,因不服四川省沪州市古蔺县工商行政管理局对涉及自身利益的案件处罚决定,向古蔺县人民政府申请行政复议。古蔺县人民政府法制办公室立案后向被申请人古蔺县工商行政管......
论我国民事调解制度的缺陷与完善
发布时间:2016-03-23
摘 要:民事调制度在我国历史悠久,是我国古代解决纠纷的重要方式,现在,仍为民事诉讼程序的一个重要组成部分,在其不断完善、发展的过程之中,作用和缺陷都日益凸显。改革开放之后,我国经济水平逐步提高,民商事案件逐渐增加。在实......
试论多媒体教学发展与完善
发布时间:2023-02-15
" 论文摘要:多媒体技术应用于多个领域,其中多媒体技术在现代教育中的应用更是广泛,教学中应用多媒体技术的优势在于变抽象为直观,便于学生观察和认识,有利于学生理解和掌握教材;化繁为简、化难为易,提高教学速度、但也存在不少弊......
“善治”理论下我国流动人口管理与户籍制度改革研究
发布时间:2023-05-18
摘要:在社会转型期,我国流动人口管理与户籍制度改革问题较为突出,亟待进行研究,并提出有效治理路径。因此,本文引用俞可平教授善治之理论观点,在梳理当前流动人口治理与户籍制度改革困境的基础上。运用善治理论探讨了流动人口治理和......
土地产权制度改革与发展现代农业的关系研究
发布时间:2022-08-07
关键词:现代农业 土地产权制度 集约化经营 内容摘要:农业发展史表明,现代农业发展过程是改变传统粗放型农业增长方式,将现代科学技术应用于农业生产,从而实现农业发展形态的变革,即由过去的自然农业、经验农业转向科学农业、生......
论金融风险的防范与法律制度的完善
发布时间:2022-09-28
【摘 要】2008年美国金融危机的爆发对世界经济的发展产生了巨大的影响。很多企业的倒闭不断地提醒我们金融行业的风险性之高。作为一个经济大国,我国更应该关注金融风险防范。随着我国社会主义市场经济的发展,我国的金融行业的发展取......
论中国区际商事仲裁制度的构建(1)论文
发布时间:2023-05-12
[摘要]随着香港、澳门回归祖国以后,两地的经贸往来更加紧密,随之也产生了大量的商事争议。本文主张通过构建中国区际商事仲裁制度解决日益增多的商事纠纷,从建立该制度的必要性、可行性、框架设计、程序设计以及特别意义五方面全面阐述......
结构改革视角下教学成效评价机制的完善策略
发布时间:2022-09-02
摘要:教学成效评价机制是对教学成果、效果进行评估的各组成要素之间的相互关系及其协调模式。研究教学评价机制不仅是实现科教兴国战略的必然选择,更是高校推进教学改革的现实需求。而当前高校教学评价机制普遍存在评价指标体系单一......
关于国内仲裁裁决司法审查制度研究(1)论文
发布时间:2023-01-27
[论文摘要]设立国内仲裁裁决司法审查制度有其理论依据和现实意义。国内仲裁裁决司法审查的范围应包括程序问题和实体问题,以是否违背公平、公正和当事人意思自治为标准;国内仲裁裁决的司法审查应参照适用特别程序,仲裁庭应为“法定证人......
民事简易程序的改革与完善民法论文(1)
发布时间:2023-01-20
简易程序是指基层人民法院及其派出法庭审理第一审简单民事案件适用的诉讼程序。相对于普通程序而言,它是一种简便易行的诉讼程序,是一个独立的诉讼程序,既不依附于,也不从属于普通程序或其他的诉讼程序。一、简易程序的改革动因。(一......
陪审员制度的改革与反思
发布时间:2022-12-08
摘 要 当前,司法改革正在全国法院系统逐渐试点与完善,作为司法改革的重要内容,陪审员制度的改革也是一个热点话题。人民陪审员制度是让广大人民群众参与审判活动的一种制度,近年来该制度不断的发展与完善,从当前的人民陪审员倍增......
完善我国“营改增”税制改革问题探析
发布时间:2022-12-16
摘要:从微观角度分析,“营改增”在“双扩围”实施过程中存在部分企业税负反向增加等问题,本文通过分析试点税制对试点效果的不确定性影响,提出了完善我国“营改增”税制改革的建议措施。 关键词:“营改增” 存在问题 影响简析 ......
中国国际商事仲裁制度研究(1)论文
发布时间:2013-12-19
摘 要: 随着我国国际贸易的发展,国际商事仲裁活动越来越频繁,国际商事仲裁的研究也得到进一步深化,从而促进了我国国际商事仲裁制度不断完善。然而,在我国仲裁制度的发展过程中还存在种种不足,在仲裁机构、仲裁协议、仲裁监督等方面......
试论我国民商法制度的完善及其发展策略
发布时间:2022-10-30
一、引言 我国市场经济的本质要求和内在规律最好的体现是民商法,尤其是在我国社会主义市场经济法律体系的状态下。民商法是市场经济法秩序的基础,对于我国市场主体的交易活动,民商法能够起到规范性的作用,在社会主义市场发展和进步......
谈企业制度下的会计制度改革
发布时间:2017-07-04
摘要:随着经济的发展和科学技术的进步,企业也在不断地发展壮大,对应的企业内部也在发生变化,以适应总体的发展,在现代企业制度环境下,作为企业重要的企业会计制度也要进行完善和创新。本文从四个方面论述了现代企业制度环境下的会计制度,包括企业会计制度的内涵、会计制度改革的要求、现代会计制度存在的问题以及对策、未来我国会计制度的发展趋势。关键词:现代企业制度;会计制度;改革经济的发展和科学技术的进步,促使企.........
国际商事仲裁的费用控制
发布时间:2023-03-04
仲裁是一种历史悠久的争端解决方式。相对于诉讼,它一般具有程序简便、过程保密、效率较高、费用较低以及容易在国外得到执行等特点。随着国际商事活动的蓬勃发展,国际商事仲裁领域也越趋活跃。出于对外国司法系统的不信任,以及对解决......
教育行政调解的功能优势与制度完善
发布时间:2023-06-14
摘 要 教育行政调解是解决教育纠纷的重要途径之一,在教育纠纷解决中具有不可或缺的地位。目前我国教育行政调解在理论和实践中都存在诸多问题,严重影响了教育行政调解独特优势的发挥及功能的实现。基于我国现行教育行政调解制度的基......
技术侦查制度的完善与人权保障研究
发布时间:2023-01-19
摘要:2013年实施的《刑事诉讼法》对技术侦查措施和保障人权进行了规定,为侦查机关实施技术侦查提供了法律依据,同时也完善了人权保障理论,引起理论界和司法实务界的广泛关注。但是,由于技术侦查措施本身的扩张性和天然的侵犯性,使其极易侵犯当事人的合法权益。并且,我国目前的技术侦查立法还不完善,制度规范也不够周密,使其在人权保障上仍存在很多问题,亟待进一步完善。关键词:技术侦查措施;人权保障;程序正义中图.........
民事诉讼地域管辖制度的缺陷与完善
发布时间:2023-04-24
民事诉讼地域管辖制度的缺陷与完善 民事诉讼地域管辖制度的缺陷与完善 民事诉讼地域管辖制度的缺陷与完善 法律制度是建立在一定经济基础之上的上层建筑,应当与经济基础相适应,并随着经济基础发......
我国土地储备制度完善的思路与途径
发布时间:2023-04-08
摘 要:土地储备制度也随着中国经济的发展不断的发生着改变。它对规范土地市场、促进国有企业改制、增加地方财政收入、提高城市的竞争力起到了积极作用。文章就我国土地储备制度完善的思路与途径进行分析讨论,并提出相应的几点建议。......