[摘 要]《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs 协议） 是知识产权领域国际立法的最新成果，对知识产权领域的各个方面都有极为重要的影响。如何执行该协议第45 条，是理论和实践都必须解决的问题。结合案例考察大陆法和英美法关于民事责任制度的内容可以看出，产品责任法律领域的某些理论可以借鉴，用以说明因特网服务供应商在何种情况下应对侵犯著作权承担责任的问题，可得出的结论是，只有当第三方通知其登载的内容侵权，而该供应商在接到通知后仍不采取行动时，因特网服务供应商才应对此承担责任。
[关键词]TRIPs 民事责任 损害赔偿
一、绪论
在我最近访问中国人民大学法学院期间，我被问到了一个非常好的问题，是有关合理解释《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs 协议） 中因特网服务供应商责任的问题，即在网站中登载已知侵权的内容是否构成该供应商承担侵权责任的前提条件。我即兴地作了回答，现在我仍然认为这个回答是相当正确的，但如果能够再详细一些就更好了。这篇文章①正是为此而写的。
首先， 让我们先看一下TRIPs 协议第45 条的条文：
第四十五条损害赔偿
1. 对已知或有充分理由应当知道自己从事侵权活动的侵权人，司法机关有权责令侵权人向权利持有人支付足以补偿其因知识产权侵权所受损害的赔偿。
2. 司法机关还有权责令侵权人向权利持有人支付有关费用，其中可包括有关的律师费。在适当的情况下，即使侵权人不知或无充分理由应当知道自己从事侵权活动，各成员仍可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿。
在解释这一规定时，首先应注意的是第45 条第2 款提出了“因特网服务供应商何时会成为侵权者”的问题。这一点很重要，因为只有满足成为侵权者的前提条件，才能适用第二句的规定。值得注意的是，目前情况下问题主要出在著作权侵权方面。在专利侵权方面，很显然，即使一个人主观上是无辜的，甚至使用的是自己的商业秘密，仍然会造成侵权。对于因特网服务供应商，我们考虑的法律问题是著作权问题。尽管因特网服务供应商有时认为有权登载某些内容，比如，他认为是在公共区域，但仍然会对此承担责任。这还只是简单的侵权。相反，对于无权直接或间接支配初次传播的内容或该内容一部分的持有者， 《美国著作权法》第111 条第a 款第3 项否定了其具有进行第二次传播的权利，同时该条款还否定了仅仅为第二次传播提供电线、电缆或其他信息通道的行为。对于无权支配自己网站登载内容的因特网服务供应商，该项排除性规定是否能用于对其应承担责任的适当类推呢？
在本文中，我将论证这项规定应该普遍适用于因特网服务供应商。②然而，第45条第2款的规定是否就意味着无论因特网服务供应商是否已知原告控告的登载在其网站的内容，他都应承担责任呢？
二、大陆法原则
同普通法系相比，大陆法系更倾向于适用所谓的严格责任。我将用法国“瓦郎旦。拉岗布（Valentin Lacambre） 诉艾斯戴拉。斯美海里迪（Estelle Smet - Hallyday） ”一案③的判决作为典型的大陆法观点解决该问题的例子。该判决认为，如果某一因特网服务供应商应某人要求以使用公共的标识、书写内容等为目的而为其提供大量服务，则该供应商就超越了作为单纯信息传播者的角色。因此，对于权利受到侵害的第三方，因特网服务供应商有义务就其有意识地实施或从中获得利润的行为承担后果。
三、普通法原则
另外几个案例是关于为著作权侵权提供设备便利。这些案件在一定程度上也与本案相关，因为因特网服务供应商以提供空间用以登载侵权内容的方式为侵权提供了条件。在“CBS歌曲有限公司诉阿姆斯太德（Amstrad） 电力股票上市公司和其他”一案中，双卡录音机的制造商被判定没有实施公认的侵权行为，尽管这种录音机的销售可能会为侵犯著作权提供便利，但无论是阿姆斯太德公司的书面文件还是对该机器的销售都不构成公认的侵权。正如劳德。汤普曼（Lord Temple man） 所说的那样，阿姆斯太德公司使购买者具备了复制的能力，但却没有准予或有意给予购买者复制的权利。在“凯丽（Kelly） 诉艾利芭（Arriba） 软件公司”案中，法院认为搜索引擎的经营者允许用户从各种网站中搜索和显示超微图片以及与图片相关的其他信息的行为是符合美国《著作权法》的正当使用的行为，没有违反《千年数字化著作权法（Digital Millennium Copyright Act） 》关于以促进因特网图像的使用为“目的和特征”的规定。
四、源于产品责任领域的借鉴
已有的法律原则并不鼓励众多潜在的竞争者适用无限责任理论。考察一下其他领域能够给我们提供解决Trips 协议第45 条中因特网服务供应商责任问题的方法，显然，从产品责任法律领域中我们可以获得用以说明因特网服务供应商在何种情况下应承担责任的理论。在该领域中，无论零售商或中间商是否有可能发觉所售商品的瑕疵，他们都应承担责任。因此，如果封包的商品在销售时未被打开，商家就应对商品的瑕疵承担责任。同样，他们也可以向其供货商请求赔偿，直至追溯到对产品瑕疵负有责任的生产商。因此，商家对于有瑕疵的产品承担的是严格责任。产品瑕疵理论同样可适用于权利瑕疵，所以如果一个销售的产品被侵犯了专利权，尽管在销售时该产品尚未获得专利权， ⑤而仅仅是公布，销售者仍应承担严格责任。商标侵权的情况也是如此。由于在伯尔尼联盟（Berne Union） 中，著作权可以自动地在所有成员国中获得，因此在著作权侵权方面，严格责任的适用更为直接。然而，值得庆幸的是，在以上的商品销售情形中，销售商只不过是寻找最终对产品瑕疵承担全部责任的生产商的一个途径。只有当我们回头谈到生产商时，才需要提出责任基础这一更为根本的问题。这些根本问题的提出具有现实意义。总的来说，有两种被很好地构建并广为采纳的产品责任理论：过失和损失分配（即极其危险活动学说，该学说是产品责任理论中适用较少、较个别的一种学说，我们将在下文进一步阐述）。
第二种产品责任理论是损失扩散理论。美国“高德博格（Goldberg） 诉考斯曼器械（Kollsman Instruments） ”一案对这一理论进行了很好的诠释。在该案件中，一架班机在纽约嘎迪亚（LaGuardia） 机场坠毁。事故原因是由于一个有瑕疵的高度计。飞机制造商并没有过失，但却承担了责任，相反，高度计的生产商却不承担责任。其原因在于飞机制造商被认为是更易于扩散损失的一方。作为一个合理的结果，小部件制造商不应承担对于整个飞机损失风险的保险责任。当然，这并不意味着零部件制造商可以降低免责的质量控制标准：相应的刑事制裁可以避免发生这样的情况，而本文侧重的仅仅是民事责任。
欧洲的《产品责任指南》有限度地采纳了林德。汉德的观点， ⑥但坦率地说，这一观点还缺乏一定的明确性。
五、上述理论对因特网服务供应商的适用
对于上面所谈到的一系列案例，如“高德弗雷（Godfrey） 诉戴蒙（Demon） 因特网有限公司”、“比利时IFPI 诉Skynet”和“科学论派教堂（The Church of Scientology） ”案件，其判决的基础似乎是过错或过失责任理论。在每个案件中，因特网服务供应商都被告知其网站中的内容存在问题，但他们却都没有予以回应。与那些被通知有瑕疵但却没有取消生产线的生产商相比，因特网供应商的职责不再是被动的。⑦
相反， “瓦郎旦。拉岗布（Valentin Lacambre） 诉艾斯戴拉。斯美海里迪（ Estelle Smet - Hally2day） ”一案的论点似乎源于风险扩散理论。其理由是因特网服务供应商从他们提供的服务中获取利润，因此他们必须承担损失。我们也可以坚持这一理论，但必须清楚这是一种与众不同的责任理论。
最后， “CBS 歌曲有限公司诉阿姆斯太德（Amstrad） 电力股票上市公司和其他”以及“凯丽（Kelly） 诉艾利芭（Arriba） 软件公司”等案的判决所坚持的观点很像美国关于枪支生产商对于有人持枪杀人不承担责任的观点。在“林德西代理考皮尔（Copier by and though Lindson） 诉史密斯维森公司（Smith &Wesson Corp. ） ”一案中，原告因母亲被被告制造的枪支击中而要求适用极其危险活动学说。⑧被告被判不承担责任。郝娄维。J （Holloway J ） 认为依据原告的逻辑会导致这样的结论，即如果制造商制造的任何一个商品被严重地错误使用或存在伤害或杀害其他人的重大隐患，那么该制造活动就可以被认定为是极其危险的活动。他指出，对于“豪顿（Horton） 诉Sun 公司的皇家定单（Royal Order of the Sun） ”案，犹他州最高法院倾向于对酒制造商采用这一原则。
目前，这一观点的重要性是显而易见的。在这一观点中，很难证明仅可能被一些人利用侵犯著作权或诽谤他人的网站应承担责任的理论具有合理性，它还需要更多的条件。
六、结论
以下我们将分析如何根据上述案例阐明第45 条第2 款的含义：
在适当情况下，即使侵权人不知或无充分理由应当知道自己从事侵权活动，各成员仍可授权司法机关责令其退还利润和/或支付法定的赔偿额。
在法律并不鼓励众多潜在原告适用无限责任理论的前提下，我认为考虑因特网服务供应商应否对侵犯著作权承担责任的问题时，产品责任法律制度可以提供有益的借鉴。网络是一种新生事物，因此有必要认识到，第45 条第2 款规定的许多情况在另一领域中已经预演许多年了。我之所以认为产品责任法能够提供帮助是因为这一制度习惯于从效果出发，考虑到判决应当使保险金偿付损失成为可能。在对因特网服务供应商民事责任问题加以规定时，归根到底应该考虑到保险额的问题。事实上，因特网服务供应商并不是很好的风险承担者，因为他们的利润是相当微薄的：显然他们不能通过保险承担无限责任。因此，我认为他们的责任应建立在未依据通知而行事的基础上，法国法院“瓦郎旦。拉岗布（Valentin Lacambre） 诉艾斯戴拉。斯美海里迪（Estelle Smet - Hallyday） ”一案的判决是错误的。我所主张的观点符合第45 条第2款的规定，因为该条款提出了“因特网服务供应商何时会成为侵权者”的问题。基于以上分析，我认为只有当第三方通知因特网服务供应商其登载的内容侵权，而供应商在接到通知后仍不采取行动时才应对此承担责任。
注释：
①本文依据的是我在2000 年瑞典斯德哥尔摩ALAI 会议提交的论文。
④在MP3. com 案件中， MP3. com 公司通过收集音乐数据库使因特网用户可以免费在MP3. com网站在线收听音乐，从而侵犯了著作权。奈普特（Napster） 公司案件与此相似，只是该公司的搜索引擎可以使用户下载音乐。
⑤参看“麦克尔碧昔。AC（Microbeads AC） 诉温赫斯特道路标记有限公司（Vinhurst Road Markings Ltd） ”[ 1975 ] .本案中，温赫斯特道路标记有限公司出售一种道路标记机，该机器已经申请专利，但尚未获得专利权，因此出售时卖方并未违反权利担保。此后获得了专利权，在此情况下对于机器的使用就构成了侵权。上诉法院认为，卖方属于违反平静使用担保义务，而不是违反权利担保义务。本案涉及的问题与美国《统一商法典》的修改有关。目前的《统一商法典》修改草案保留了权利担保，但取消了平静使用担保，理由是平静使用担保在此处是多余的。因此，看来“麦克尔碧昔”的情况现在似乎无法适用，但事实上，至少有一个涉及摩托罗拉的案子还是支持这个观点的。
⑥肯定地讲，欧洲的《产品责任指南》从美国获得了借鉴，其相关规定与美国《第二次侵权法重述》2d 402A 中定义的严格责任极其相似。
⑦参看“华顿（Walton） 诉英国雷兰德米勒哈维有限公司（British Leyland UKLtd Miller &Harvey） ”案， See Consumer and Trading Law ，cases and Materials ，1983 ，p. 159.⑧该理论与“瑞兰德（Rylands） 诉弗莱舍（Fletcher） ”案（是关于本身存在危险的货物引起他人财产损害时应负严格责任的重要判例） 有关———对蓄水池水引起的损失承担严格责任。
