金融危机暴露出了银行资本质量存在严重问题。银行在濒临破产时，资本工具无法及时吸收损失，导致银行资不抵债，并引发系统性风险。因此，巴塞尔协议Ⅲ提高银行资本质量要求，规定资本工具应在银行“无法生存”时吸收损失，以降低无序破产的概率和成本。理论上，“无法生存触发点”（Point of non-viability， PONV）是银行陷入严重危机、濒临破产的一种临界状态，但在实践中应如何定义PONV，如何准确判定PONV是否已触发？这成为各国银行监管部门和商业银行探讨的重要议题。本文将梳理巴塞尔协议Ⅲ有关规定，介绍相关国际监管实践和发行案例，并提出相关思考和建议。
巴塞尔协议Ⅲ有关规定
巴塞尔协议Ⅲ将商业银行资本分为一级资本和二级资本，其中一级资本包括核心一级资本和其他一级资。根据巴塞尔协议Ⅲ要求，各级资本工具都应具备一定的损失吸收能力，其中一级资本工具应及时吸收银行经营过程中的损失，维护银行持续经营，以降低银行濒临破产的概率;二级资本工具应在银行“无法生存”时吸收损失，以降低政府救助成本和纳税人为此承担的财务损失，并缓解危机蔓延和恶化。根据巴塞尔协议Ⅲ规定，资本工具吸收损失的方式包括转股和减记两种。两种方式都能达到抵补损失、增加核心一级资本的作用。
典型国家监管实践
尽管巴塞尔协议Ⅲ已在多数国家（或地区）实施，但各国的法律环境和危机处理机制存在较大差异。欧盟、美国等法律体系较为完善，并在本轮金融危机后以立法形式确立了金融机构恢复与处置框架（Recovery and Resolution Regime），明确了危机事态下对金融机构进行救助和处置的程序和规则。当金融机构濒临破产时，资本工具将按照相关法律规定进行处置，吸收银行损失。其他多数国家尚未建立系统性的恢复与处置框架，政府部门主要采取“一事一议”方式进行危机处理，具体规则尚不明确，发行合约成为约定资本工具吸收损失机制的主要依据。因此，国际上对于PONV的设置大体遵循以下两种思路：
合约模式
合约模式主要通过资本工具发行合约逐笔约定PONV的定义及损失吸收方式。目前采用这种模式的国家（或地区）包括加拿大、瑞士、澳大利亚、新西兰、日本、中国、俄罗斯、香港、新加坡等。这些国家（或地区）的银行业资本监管法规对PONV的定义及损失吸收方式进行规定，并要求银行发行资本工具时必须在合约中列明损失吸收相关条款。多数国家（或地区）的PONV基本遵循巴塞尔协议Ⅲ的原则性定义，主要由监管当局判定银行是否“无法生存”。但监管和业界普遍认识到，这种定义较为宽泛，难以确保PONV判定的客观性和科学性。
因此，部分国家在巴塞尔协议Ⅲ的基础上对PONV定义进行改进，旨在明确判定标准，尽可能减少监管裁量所引起的不确定性。例如，加拿大的《资本充足率要求指引》（Capital Adequacy Requirements Guideline）列举了PONV触发事件的7条判断标准，包括资本充足水平、是否资不抵债、是否能偿还到期债务、是否已失去公众信心等。尽管与巴塞尔协议Ⅲ相比有所细化，但监管规定同时指出，这些标准并不能覆盖所有可能的情况，PONV判定最终仍依赖于监管裁量。以日本为代表的一些国家将PONV定义与本国法律中的相关概念衔接。日本金融厅（FSA）对于PONV的定义借鉴了相关法律成果，将特别资金援助、特别危机接管等较为严重的救助措施作为PONV触发的标志从而使PONV的定义更加明确化。
立法模式
立法模式主要通过相关法律规定资本工具参与损失吸收的触发点和具体方式。金融危机后，美国、欧盟等国家（或地区）确立了危机事态下金融机构恢复与处置的法律框架，资本工具将根据有关处置安排统一参与吸收银行损失。根据法律规定，所有银行资本工具都具备巴塞尔III所要求的损失吸收能力，因此发行合约可豁免PONV条款，只需进行必要的风险提示即可。相关法律框架对银行危机救助与处置的条件及定义进行了系统化阐述，因此PONV不再拘泥于巴塞尔协议III表述进行单独定义，而是内化于本国法律之中，与金融机构危机处置的启动条件对接。美国的《多德-弗兰克法案》（Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act）规定，当大型金融机构濒临破产时，由美国财长与总统决定是否启动有序处置程序（Orderly Liquidation）。相关决策不仅要考虑机构本身的恶化程度，还要综合考虑金融稳定、财政成本、道德风险及相关各方利益等。如决定启动该程序，联邦存款保险公司（Federal Deposit Insurance Company， FDIC）将作为处置当局全面接管金融机构，对其资产和负债进行处置。金融机构发行的各类资本工具将根据FDIC安排进行转股或减记。欧盟的《恢复与处置指令》（Recovery and Resolution Directive， RRD）规定当“处置条件”触发时，相关当局负责对金融机构进行处置，将资本工具进行转股或减记。“处置条件”是指有关当局认定该机构正在或即将面临倒闭，其他方案都不能有效防止倒闭，并且处置行动符合公众利益的情况。欧盟成员国将根据RRD要求进行立法，明确本国实施的具体规则。 相对于合约模式，立法模式对于危机处置做出系统性、前瞻性的制度安排，使资本工具损失吸收机制成为银行危机处置预案中的有机组成部分，并具备确凿的法律依据。但该模式的问题表现在：一是难以完全避免规则的模糊性，处置程序的启动仍需依赖于监管裁量。银行从正常经营恶化为资不抵债是一个复杂、连续的过程，以事先界定的标准进行笼统划分势必存在困难。二是不同司法辖区的法律规定或存在冲突。例如，一家爱尔兰银行对美国投资者发售资本工具。如根据爱尔兰法律进行减记或转股，可能违反美国投资者保护相关法律规定。因此立法模式下的资本工具跨境发行，需明确管辖法律，充分提示风险，妥善处理潜在的法律问题。
国际市场发行实践
合约模式
在包括我国在内的多数国家，银行在资本工具的发行合约中列明PONV条款，PONV通常根据本国（或地区）的监管规定进行定义。大多国家的表述与巴塞尔III基本一致。在日本，PONV根据《存款保险法》及银行业资本监管规定进行定义。例如，三井住友集团在二级资本债券发行合约中约定，在集团出现资不抵债或不能偿付到期债务的情况下，如政府决定对其进行重组（包括并购、转让、拆分等），则视为PONV触发，二级资本债券将进行减记。
以合约形式约定损失吸收机制，可综合考虑不同司法辖区的资本监管规定，解决跨境发行中的实际问题。例如，工银亚洲（工商银行在香港的子行）2013年发行的美元二级资本债券通过设置“双触发机制”，同时被计为工商银行集团和工银亚洲的合格二级资本。在双触发机制下，债券发行合约分别根据中国银监会和香港金管局的资本监管规定设置集团和子行的PONV，满足其一即可触发减记。集团、子行的PONV分别由中国银监会和香港金管局负责认定。
立法模式
在美国和欧盟国家，资本工具发行合约通常不设置专门的PONV条款，而是在“风险因素”等有关章节予以提示，包括所在国家（或地区）的金融机构恢复与处置相关法律规定，以及资本工具根据法律进行转股或减记的潜在风险。例如，花旗集团二级资本债券在发行合约中说明“按照美国《多德-弗兰克法案》中规定的有序处置程序，当银行集团发生政府接管、破产或类似事件，本期债券的相关权利将次于美国政府之后”。法国兴业银行的二级资本债券在发行合约中披露“将根据法国相关法律确定的金融机构处置框架，由法国审慎监管局在确认发行人无法生存时进行转股或减记。”
看经验 思不足
合约和立法模式可相互结合，互为补充。合约模式能在发行人和投资者之间建立清晰的契约，但缺乏“自上而下”的法律依据，在操作层面或面临问题。立法模式设立了较为完备的金融机构危机处置预案，为资本工具吸收损失确立了法律基础，但该模式对于立法水平和监管效率提出较高要求，大多数国家短期内很难达到。如法律不完善或运行不畅，立法模式反而会增加资本工具损失吸收机制的不确定性。事实上，合约和立法并非互斥的两种模式。本轮金融危机后，金融稳定理事会（Financial Stability Board， FSB）、巴塞尔委员会等敦促各国完善金融机构恢复与处置相关立法。结合相关立法成果对PONV定义进行细化，从微观上可进一步明确合约内容，提高可操作性，减少相关交易主体在危机事态下的不确定性;从宏观上可促进相关法律实施，减少整个金融体系在危机事态下的不确定性。
PONV的设置应妥善处理“两个平衡”。一是明确规则与保留监管裁量权之间的平衡。明确PONV的判定规则有利于稳定市场预期，引导合理定价。然而对危机救助而言，规则越细，效度反而越低。保留一定的监管裁量权有利于统筹全局，对极端情况及时采取措施。然而裁量权过大则可能增加投资者疑虑，不利于市场稳定。二是尽早救助与维护市场契约之间的平衡。高触发点有助于相关当局尽早出手救助，但过早触发可能侵犯正常的市场契约，提高银行融资成本，也不利于维护市场秩序;低触发点有助于保护投资者利益，但触发过晚或导致银行无序破产。要综合考虑法律环境、监管导向、金融体系特征、市场环境等具体情况妥善权衡相关利弊。
结合我国国情，逐步完善PONV定义。我国目前尚未出台银行恢复与处置相关法律，在短期内不具备采用立法模式的条件。与多数国家相似，我国PONV遵循巴塞尔协议Ⅲ的原则性定义，监管部门、商业银行和投资者对于PONV的具体判定标准一直较为关注。随着我国商业银行存款保险制度、破产清算相关立法逐步完善，可借鉴引入相关法律定义，出台更具操作性的PONV触发条件，逐步实现发行合约与法律的对接。值得指出的是，我国与发达国家相比，商业银行体量大、市场化程度相对较低;资本工具的投资者以金融机构为主，分散化程度不足;银行相关监管部门和利益主体较为复杂;资本市场广度和深度有限。这些因素都使得PONV的判定需保留一定的监管裁量空间，由相关当局“自上而下”进行统筹权衡。因此要未雨绸缪，建立符合国情的危机处理预案，完善跨部门协调机制，确保在危机事态下有效决策，防范金融系统性风险。