摘 要 “少年不可欺事件”在去年末闹得沸沸扬扬，少年创意被窃，却得不到相应保护。纵观我国法律，对于创意的保护都没有坚实的保障。本文分析了现行法律中对于创意保护的空缺和存在的问题，结合美国对于创意的保护模式，提出了我国对创意保护的法律选择，应将创意作为知识产权中的一种新的权利进行保护的模式给予恰当的保护，并结合合同法、反不正当竞争法和民法等对其进行多方面保护，以促进我国创意产业的良好发展。
关键词 创意 创意保护 美国法律
作者简介：刘昌恒，中国科学院大学法律系硕士研究生，研究方向：知识产权法。
创意产业在现代社会起着越来越重要的作用，尤其是在多媒体和艺术设计方面，向人们呈现惊喜不断的点子，但该产业的剽窃之风也不断猖獗，尤其是对于没有形成表达的创意的窃取和利用，让创意人的权利受到侵害。
一、“少年不可欺事件”概览
二、创意的概念和认定标准
本事件中，优酷公司所拍视频借鉴的是少年的经历，而这个经历是由少年突发奇想所提出来并完成的，Niko用气象气球拍摄地球这一行为属于Niko的创意，但在我国创意不受法律的保护。
如果要将创意纳入法律的保护范围，就需要对其概念进行界定。在《现代汉语规范词典》中创意是指有创造性或独创性的设计、构思等。在众多学者的研究中，主流观点认为创意是与作品、商标、发明专利、商业秘密等传统知识产权存在紧密联系，又具有独立价值内涵的一种新兴的知识产品。从中都可以看出，创意包含了创造性和构思这两方面的内容，但具体的认定标准学界也无统一说法，而对于新颖性和具体性的判断标准上更是存在不同看法。学界一般认为创意应该具备新颖性和具体性，北航教授任自力认为创意应该具有新颖性，他强调一个创意应当是由某人独立提出， 而非显而易见或从其他地方获取的。这里的独立提出和非显而易见，都是指这个创意是尚未被人所知道的，没有被大家所了解的一个设想。而创意的具体性，指的是创意首先应当是一个完整的构思，然后能被记录下来，侧重的是对创意在实施程序上的考察。有的学者还认为创意应该具有价值，但笔者认为，创意的价值一般是指当这个创意被商家所接受，应用到商业销售或者其他营利模式中去，引起人们的广泛关注，提升品牌的影响力，进而产生收益，这就形成了创意的价值。但并不是每个创意都会被应用到商业运营中去，所以价值性就不是创意所必须具有的标准之一。
对于创意新颖性的认定标准，我国观点主要还是源于美国的认定标准。在美国，对于新颖性的认定标准有两种，绝对新颖性和相对新颖性标准。绝对新颖性是指只有由创意人独立提出，并且对全世界来说都具有新颖性。美国绝大多数法院在审理案件时都遵循此标准，只有纽约州和加州的法院坚持相对新颖性标准，也就是原告只需证明自己的创意对被告而言是新颖的，法院就应当保护其创意。对于具体性认定标准，美国法院有两种观点，一种是立即实施标准，即创意不需要其他任何的修饰即可以立即实施。另一种是一定的可操作性标准，认为创意只要具有一定程度的操作性即可，不需要成熟到可立即实行。可操作性标准被美国大多数法院所遵循认同。
三、我国在创意保护中存在的问题
对于创意的保护，我国现行法律中缺乏明确规定。在我国法律界，对于创意的保护还是一个新兴概念，相关的理论研究和实践经验都比较匮乏。实践中，能够诉至法院的创意纠纷数量很少，即使能够进入司法程序，原告的胜诉率也特别低。因为根据著作权法，很难将创意规划到思想表达的范围，因为著作权法保护的是思想的表达，而不保护思想本身。即使对于已形成作品的创意，著作权法仍难以进行有效保护，因为著作权法禁止对原作内容的复制，而创意的核心价值主要在于其表达或者实施。拿广告营销创意作品为例，其主要目的并非为了销售这个创意，而为了方便创意的实施，扩大营销。迄今为止，我国法院审理的创意纠纷案件达二十余件，所有原告基本都会寻求著作权法保护。其中单独寻求利用著作权法保护其创意的无一例外都被法院以创意非著作权法保护的对象和被告实施原告作品思想或者内容的行为并非著作权法意义上的复制二驳回请求。还有其他因为作品缺乏独创性和其他情形而被驳回。 在知识产权其他法律保护方面，现行的专利法虽然可以对部分具有新颖性和创造性的技术创意方案进行保护，但实践中大量的创意产品远未达到专利法中对于发明创造所要求的新颖性、创造性和实用性，不能成为专利法的保护对象。在商标法方面，因为商标的内容仅限于文字图形等，保护范围较为狭窄，创意很少能够通过申请商标来进入商标法的保护范围。
通过反不正当竞争法保护的案例也有，但尚未公开的创意，在性质上和创意人所拥有的商业秘密性质类似，但创意本身能否构成商业秘密是十分困难的，首先举证责任十分复杂，创意人是否对其创意采取了必要的保密措施，原被告双方之间是否存在竞争关系等都需一一列举。但实践中很少有创意人有经济和精力去寻求反不正当竞争法的保护。
在其他法律情形下，可以借助合同法来保护，但多数当事人未能订立合同就被侵权，即使可以采用缔约过失责任寻求赔偿，但因为举证难度大，赔偿额不好计算而得不到充分赔偿。如果借助民法中的诚实守信等基本原则进行保护时，对于原告，结果往往不尽人意，赔偿金额偏低和诉讼时间过长等不利一面使得当事人的合法权益不能得到很好地保障。
综上，目前在我国创意无法通过现行法律得到保护，如何为创意提供全面的保护，是现在实务和理论界共同面临的难题。
四、美国法律中对创意的保护模式
对于创意的法律保护方法，美国法院在长期的司法实践中主要形成合同方法、财产权方法、著作权法、发不正当竞争法等其他方法的全面保护模式。其中最主要的是通过合同方法进行保护。
合同方法保护主要有四种保护理论：一是准合同保护，是指创意的提供者和使用者之间虽然不存在任何合同关系，也不存在保密关系，但为了公平和正义的目的，法律在某些特殊情形下，强制使用了他人创意的一方当事人承担给予报酬的义务。二是明示合同保护，双方签订合同，约定权利义务，给予对方约定的价款。三是事实合同保护，指当事人之间并没有明确订立合同，但从双方的行为可以推定他们之间存在某种合同的关系，就可以当成明示合同来保护。四是保密关系保护，是指创意提供者在保密状态下将自己的创意提供给了接受者，或者接受者在保密状态下获悉了创意，如果接受者违背保密协议，创意提供者可以要求使用者给予赔偿。
在英美法系中，财产权是指存在于任何客体之中或者之上的完全的权力，类似于大陆法系中的物权。之所以用财产权这一概念来保护创意，是因为财产权可以存在于无形财产中，当使用人使用的创意未经创意人许可，就侵犯了创意人的专有权。美国现在在标语和广播电视行业已经承认了创意的财产权益，但保护的前提是该创意必须具有新颖性和具体性。
创意的著作权法保护在美国同样面临着巨大障碍，主要原因还是因为著作权保护是思想的表达，而不是思想。美国著作权法不保护没有一有形形式固定下来的艺术。虽然面临巨大障碍，但是以著作权保护创意完全不是没有可能的。美国1986年的Whelan Assoc.Inc.v.Jaslow DentalLaboratory Inc.一案中，法官提出一种将思想与表达划分的原则，认为实用作品的目的或者功能就是其思想，而为达到该思想或目的所需要的就是思想的表达。这一判决就是表现出了对思想的保护。
虽然没有穷尽美国对于创意的全部保护方法，但这几种主要的保护模式，都对我国有借鉴意义，在借鉴的同时要克服这些保护方法所面临的困境。我国应该如何保护创意，结合各位学者观点，总结出了中国急需从三个方面构建创意保护的法律制度。
五、我国法律对创意保护的路径选择
首先，将创意界定为一种知识产权，这是对其进行有效法律保护的基础和前提。具体而言，将创意作为著作权中一项新的权利，可以按照对于计算机软件的保护方式进行保护。如果明确了创意的知识产权属性，将不仅会对创意作为人类智力劳动成果事实的确认，而且也是知识产权法律制度本身发展与完善。其次，在保护范围上，应确立创意新颖性和具体性的判断标准，这必须依赖积极和开创性的司法实践活动。
相对于著作权法， 合同法、反不正当竞争法等法律在创意保护中的范围和力度虽较弱， 但他们所具有的独特优势又是著作权法欠缺的。合同法保护情况下，按照美国的不同保护模式，给予全面保护。如果双方存在合同关系，创意人的举证责任会容易完成， 只要其能证名原告的创意对被告具有一定的价值即可。并且该保护方式有利于最大限度地将各类创意纠纷化解。如果有合同外第三人不当使用他人创意的， 反不正当竞争法就正好弥补合同法对创意保护的不足， 实现对不当获取、披露或者使用他人创意行为的规范和打击。最后， 诚实信用等民法基本原则在创意的保护中有补漏功能。创意人不能寻求上述法律救济时， 法院在个案中也可以依据诚实信用等民法基本原则进行裁判， 平衡当事人之间的利益关系。
虽然Niko事件已经过去了，也没有后续报道和消息，但在创意如此之多的新型网络时代，随时会有下一个Niko出现，那他们的创意是否会得到很好地保护呢，这不仅是创意人对自己创意的保护的注意，也应当是立法者对法律所空缺这一部分的重视。