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公序良俗在日本的最新研究动向(2)法学理论论文(1)

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公序良俗在日本的最新研究动向(2)法学理论论文(1)
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大村敦志说主要体现在“契约正义论”和“经济领域公序论”。其主要内容如下: ① 对现实的认识:违反公序良俗法理,本来是作为一种民法的例外,但在今天的现实法律生活中,其适用的范围正在不断的扩大; ② 价值判断:违反公序良俗法理是对契约自由的一种例外性限制,它的作用不仅在于维护政治秩序和家庭秩序,还在于确保契约中的公正(契约正义)和保障交易当事人的利益乃至正常的竞争秩序; ③ 构成要件:在判断契约的具体内容之外,还要结合契约缔结中的具体情况,以及是否违反法律法规等因素进行综合判断; ④ 违反之效果:根据满足要件的程度,分为相对无效与一部分无效。

(二)山本敬三说 山本敬三的“基本权保护请求权论”主要内容如下: ① 对现实的认识:违反公序良俗法理,本来是作为一种维持秩序的例外手段,但在今天,它应该承担起对基本权进行更为积极的保护的使命; ② 价值判断:个人对国家享有基本权保护请求权,因此侵害基本权的契约即是违反公序良俗; ③ 新类型论的提出:按照应维护的利益和可参照的法规范的性质,分为基本权保护型、政策实现型、法令型·裁判型。

三、 两学说之间的异同

(一)共同点 两学说的共同点主要见于以下诸点: ① 在今天,违反公序良俗这一法理早已不再是一种“例外”,其适用范围已经被扩大。关于这种对现实的认识,最早是由大村敦志教授提出,但山本敬三教授的研究也是以此作为前提展开的; ② 为了说明这种现实社会中的法律现象,两学说都认为应该采用于以往不同的方法和理论; ③ 在法技术的具体利用方面的共同点主要表现在两个方面,一是在要件论方面,两学说都主张引进“违反法令”这种判断标准,一是在效果论方面,两学说都主张应该积极的承认相对无效和部分无效; ④ 在违反公序良俗问题上,对国家应有的作用——即国家形象——的认识上,两学说都认为,为了实现某种价值取向和利益判断,国家应该积极的介入私人之间的契约。

从上述几种相同的基本观点即可以看出,两学说是为公序良俗论革新提出了崭新的思路。事实上,也正是因为这两种学说的出现,是“违反公序良俗=例外”这种朴素的观点成为了过去的历史。

(二)相异点

1、 关于日本民法第90条的价值取向 大村敦志教授的“经济领域公序论”认为民法90条的目的在于两个方面,一是“对当事人利益的保护”;一是 “对竞争秩序的维护”。另外,他的“契约正义论”一方面也是强调“对当事人利益的保护”,但同时在另一方面又带有“对交易秩序的维护”的色彩。

关于当事人利益与经济秩序之间的关系,大村教授的基本观点是,“对当事人利益的保护”也是“秩序”的一环,换言之,“对秩序的维护”同时也是关系到“当事人的利益”。因此,契约正义与经济领域公序理论所要保护的法律上的利益应该是“个人与共同性”两个方面的利益。

与此相对,山本敬三教授的基本权保护请求论的立论比较明确,这就是以保护基本权为中心,强调个人的优越地位,即自由主义(=liberalism)。但是,山本敬三教授在其论文中并没有忽视在违反公序良俗问题上国家应有的作用(即国家形象)。

他认为,自由主义并不是排除“共同性”,但作为一种原理性命题,需要强调个人的优越地位。

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3、逮捕权滥用的后果第一,没有严格依法办案,一定程度上损害了法律的尊严,不利于最大限度地保护当事人的合法利益。没有逮捕必要应当属于当事人的权利,而非司法机关的权力。“过去我们比较突出强调打击犯罪,仅仅把检察机关看做惩治犯罪......
最新本科司法论文格式
发布时间:2022-11-04
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考, 详细内容请看下文本科司法论文格式。 毕业论文包括以下内容: 封面、内容提要与关键词、目录、正文、注释、附录、参考文献。其中附录视具体情......
最新本科民法论文格式
发布时间:2023-01-25
论文的选定不是一下子就能够确定的.若选择的毕业论文题目范围较大,则写出来的毕业论文内容比较空洞,下面是编辑老师为各位同学准备的本科民法论文格式。 .论文格式正文: 论文中的图、表、附注、参考文献、公式等一律采用阿拉伯数字......
最新本科刑法论文格式
发布时间:2023-04-16
论文最好能建立在平日比较注意探索的问题的基础上,写论文主要是反映学生对问题的思考, 详细内容请看下文本科刑法论文格式。 一、论文结构 中文封面 英文封面 原创性声明 中文摘要 英文摘要 目录 图目录 表目录 正文:第一......
国际人权法在线资源概述(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-27
联合国有关人权方面资料的最重要的来源是联合国人权事务高级专员办事处(OHCHR)网站(URL:http://www.unhchr.ch)。该网站涵盖了联合国有关人权事务的所有信息,有英文、法文和西班牙文三种语言,是研究联合国人权文件和信息的最佳选择......
浅析沉默权(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-27
三、建立有限沉默权制度(1) 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加,加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一,我国在加入公约时又未有任何的限制规定,因此,在我国刑事诉......
论法治与市场经济的内在契合性(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三、市场经济是由法治提供竞争规则,引导公平竞争的经济 竞争性是市场经济的本质特征,竞争是市场经济的最高权威。马克思说:“社会分工则使独立的商品生产者相互对立,他们不承认任何别的权威,只承认竞争的权威,只承认互相利益的压......
经验的研究司法(2)司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
这些变化都是联邦法院在既定制约条件下和有限资源条件下对诉讼增加的一种自发的应对(因此,这表明,只要社会变化,法院制度总是会自发变化,尽管文本上规定的制度可能没有改变),但在波斯纳看来,这些变化除了对公民权利格局的影响外,......
论中国国际私法的立法取向[2]国际法论文(1)
发布时间:2023-02-06
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
劳动法领域的哲学思辨(2)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2023-01-24
三、处理日趋复杂的劳动关系需要哲学家的智慧 劳动关系的复杂化直接影响劳动关系与劳务关系的区分,例如,李某在北京某有限责任公司从业三年,但是一直没有签订劳动合同。其间,李某的月薪8000元,被该公司每月扣发20%作为风险抵押金。......
论水库移民的公平补偿及其立法完善(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、对我国水库移民公平补偿的立法建议 鉴于在水库移民补偿中存在的问题,为了体现对水库移民补偿的公平,在水库移民补偿立法中应当注意以下几个问题。 ①在立法中规定以政府作为移民补偿法律关系的主体。以前一些水库工程是以企业作......
“轻罪”之法价值取向与人身权利保护(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
三.劳教制度改革的法价值取向"标准"评析 综观上述分析与评价,人们不难看出,无论是将劳教制度行政处罚化,还是将其犯罪化,抑或将现行劳教调控对象分流出一部分归诸犯罪与刑罚之圈,本文均持否定观点。其主要法理依据在于:此类......
日本法律近代化的错位与纠正(15)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-09
2 “废藩置县”:1871年7月14日木户孝允等以天皇名义,把在京的76个藩知事召至宫中,宣读废藩置县的诏书,果断地进行了废藩置县的改革。全国废除260余藩,划为1使3府302县(同年11月合并为3府72县,1888年合并为3府42县);府县之下设小区......
法治与德治的调和(2)法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-10
从《法律基础教程》和《思想道德修养教程》看,德治强调为人民服务为核心,以集体主义为原则;而法治则是强调公民意识,公民在法律面前人人平等,法律兼顾国家、集体和个人的利益,公民个人和组织的合法权益受到国家机关及其工作人员侵犯......
论医患关系的法律属性(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-30
4.4 职务性医疗行为的职务性是区别于一般民事法律行为的重要特征,正是由于职业的要求,所以《职业医师法》第二十四条规定,医师对急危患者,不得拒绝抢救,否则便应当追究其不作为的法律责任。第二十八条规定,在有灾害、疫情、重大伤亡......
司法公正研究(1)论文
发布时间:2023-04-24
摘要本文从影响司法公正的突出问题以及如何创新和完善检察机关对诉讼活动的法律监督机制,加大对执法不严、司法不公背后职务犯罪的查办力度等角度阐述了如何更好的体现司法公正。 关键词司法公正 法律监督 司法不公 司法公正是......
设立中公司行为的法律后果研究[1]法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、设立中公司行为的法律后果之继受主体 所谓设立中公司行为的法律后果,是指设立中公司对其依法实施的行为的肯定性法律后果及不依法实施的行为的否定性法律后果。设立中公司行为的否定性法律后果即设立中公司的法律责任,它是一种混......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
最新研究生国际法论文格式
发布时间:2023-01-17
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的研究生国际法论文格式。 论文题目(黑体、居中、三号字) 作者(宋体、小三) [摘要](四号黑体)空一......
最新研究生行政法论文格式
发布时间:2023-01-17
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的研究生行政法论文格式。 1 引言 1.1 制订本标准的目的是为了统一科学技术报告、学位论文和学术论......
提存公证若干问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:提存公证作为公证“家庭”的“新面孔”“登场”,是公证的变化,也是社会嬗变的见证。提存制度起源于罗马法,迄今已成为各国民事立法中的一项重要内容。在我国现行的民事立法中也有关于提存制度的规定,但这些规定都较为原则,......
战略成本动因分析研究(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2023-06-17
随着市场竞争的日益激烈,很多企业为了争夺市场空间,将低成本作为核心竞争能力,要求企业最大限度地控制成本。战略成本动因分析是现代战略成本控制的基础和出发点,为企业改变成本地位,增强竞争力提供了契机。为此,正确地进行战略成本......
ABS若干法律问题论析(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第三,信用增级,发行债券。根据信用评级理论,企业或机构发行的债券或通过它们信用担保的债券,自动具有该企业或机构的等级,所以原始权益人“真实出售”给SPV的资产起初的信用等级并不理想,即使在与SPV结合后,信用有所提高,仍需要改......
程序法律责任探析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题,认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要......
论行政程序中的卷宗阅览权(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-07-27
三、卷宗阅览权的程序保障卷宗阅览权是行政相对人的一项法律程序权利。对于程序权利的保障,虽然我们已经认识到程序法具有实体法不可替代的重要性,但我们至今仍未给予足够的重视。从法理上讲,对于行政相对人的卷宗阅览权,可以从三个方......
对行政不作为性质的理论研究(2)行政法论文(1)
发布时间:2023-07-04
二、当前我国监督行政体制存在的弊端 没有监督的权力必然导致腐败,“五权宪法”的优点也就在五权互相制衡,而监察机关更是一个专事监督的机关,行使监督职能。行政相对方在行政主体面前地位总是不对等的,政府拥有行政权力,这种权......
论税收的宪政精神(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《大宪章》最为经典的条款是:除国家法律规定的赋税外,“王国内不可征收任何兵役免除税或捐助,除非得到本王国一致的同意”:“为了对某一捐助或兵役免除税的额度进行讨论并取得全国的同意,国王应发起召集大主教、主教、寺院长老、伯爵......