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公序良俗在日本的最新研究动向(3)法学理论论文(1)

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公序良俗在日本的最新研究动向(3)法学理论论文(1)
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2、 关于违反公序良俗的法理 两学说都将“尊重法令(政策性决定)”纳入了公序良俗论,但在这一前提下,山本说强调宪法上的基本权,而大村说对这一点并没有予以更多的重视。与此相对,山本说对“良俗”的解释并不能说足够充分。

如果说,日本民法第90条规定的“公序良俗”是一种将民法以外的规范引进民法机制的装置,那么,被引进的规范大致有三种,即宪法·法令·习俗。对此,山本教授重视的是前两者;而大村教授重视的是后两者。

因此,可以说,由于两学说由于视点不同,所以在援用法理上的侧重也有所不同。

3、 两学说方法论 两学说由于视点和侧重点不同,所以在方法论上也有不同。大村教授注重的是对现实法律生活中的现象的认识和具体问题的解决,而山本教授更注重理论的逻辑性。

换言之,大村教授更多的是在关注实定法以外的、诸如历史沿革等影响公序良俗演变的各种因素;而山本教授更关心的是实定法——特别是同宪法之间的法层次关系——的体系性。如果从对该问题研究的启示时间上看,也可以理解为:大村教授在先,故此重视对新问题的开拓;而山本教授在后,故此重视理论的体系化。

另外,大村教授的研究更多采用的是民法比较法的方法;而山本教授更多的采用的是民法同宪法之间进行比较的方法。因此可以称前者采用的是横向比较法;后者采用的是纵向比较法。

四、 对今后研究方向的展望 通过以上考察,对大村和山本两学说的共同点与相异点已经有了一个比较清醒的认识。但是,两学说在处理具体问题上会产成那些差异,两个学说是否已经成为对解决违反公序良俗问题无所不包的万能药,今后关于这一问题的研究应该向什么方向发展等等仍然是有待研究的问题。

在至今为止的公序良俗论中,至少有两点已经达成了共识:一是有必要在更广泛的领域讨论违反公序良俗问题;二是为了保护一定的价值判断得以实现,国家应该通过使用民法第90条的规定进行积极的介入。但是,所谓更广泛的领域的具体范围应该如何界定,即“新的领域界定”;还有,所谓的一定的价值判断,即民法第90条的价值取向应该如何确定,继而民法第90条应该发挥什么样的职能,即“新的职能和作用”等等也是有待于研究的问题。

(一)对新的领域界定的探讨

1、 举例 长期食用日本传统食品α的人感染β病毒的可能性很大,而且β病毒是通过皮肤接触传染。现已查明在日本国内只有γ县长期食用α食品的人最多。

因此,日本私营铁路各公司联合做出规定,即对γ县人与非γ县人的乘车分别指定车厢,以避免因混成造成病毒和疾病的传染。 毋庸违言,这是一个虚构的例子。

因此,要对几个问题作一些简单的说明。 首先,所谓α食品,自然可以用大米、豆腐、纳豆、荞麦等替代;而β病毒,可以理解为一种地方病(这里姑且不论疾病危害的严重程度以及带菌者判断的南易度等复杂问题)。

其次,所谓分乘车厢的具体指定方法可以想象有以下几种:第一种是,指定“非γ县人专用”车厢,禁止γ县人乘客乘坐此类车厢;第二种是,指定“γ县人专用车厢”,在购票阶段,限定γ县人乘客只能购买和乘坐这类车厢的车票;第三种是,指定“准β车厢”,其服务对象是受β病毒感染可能性比较低的乘客,实际上乘坐这种车厢的车票只发售给非γ县人乘客。 再次,所谓“γ县人”的设计意义在于,γ县人通过α食品感染β病毒的可能性大=具有特殊的原因=有可能接受与他人不同的对待。

如果将这种公式扩大到一半的生活领域,就可以考虑到下列种种人群。诸如,相对于白种人而言的“有色人种”;相对于非吸烟者的“吸烟者”;相对于女性的“男性”(因为在女性看来,男性对其进行有危险或引起不愉快的行为的概率较高);另外还有,因其外观或行为与众不同会给一般人带来不愉快或不方便的概率比较高的人群,例如,“同性恋者”、“残疾人”、“特殊宗教信徒”、“外国人劳动者”、“街头流浪者”、“暴走族”等等。

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日本法律近代化的错位与纠正(15)法学理论论文(1)
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2 “废藩置县”:1871年7月14日木户孝允等以天皇名义,把在京的76个藩知事召至宫中,宣读废藩置县的诏书,果断地进行了废藩置县的改革。全国废除260余藩,划为1使3府302县(同年11月合并为3府72县,1888年合并为3府42县);府县之下设小区......
外观设计的法律保护(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
美国对于外观设计的专利申请案既进行形式审查,又进行实质性审查。因而,外观设计专利的质量较高,数量相对减少。与此相应,外观设计专利的申请案也不多。这与中国申请量大,授权数量也大形成鲜明的对比。 二、外观设计与版权法 版......
反不正当竞争(3)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-09
早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中,就已经把一些反不正当竞争保护的内容(例如商号保护)纳入。到了20世纪初,“反不正当竞争”正式作为第10条之2进入公约。20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》,更是明文把“反不正......
从身份到契约(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
第四,在"身分社会",人们奉行的是一种宿命论哲学。一切都是命中注定的,后天的努力无以改变。在一切的一切中,至关重要的是出身问题以及由此而来的身分问题。社会处处重身分、讲差别、论资排辈、上下各异、循规蹈矩,一种身分的人,世代......
行政垄断的界定(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-11
其次,“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”,主要在反垄断法规定“行政垄断”,言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务,它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际......
监狱在押罪犯减刑权利的程序保障 (3)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
(三) 对在押罪犯减刑权利的程序保障,我认为应当注意以下几个方面: 1、监狱对罪犯的考核必须是真实的。 罪犯应当有权对考核不服提出异议,应当有权对行政奖惩提起行政诉讼。罪犯行使提出异议权、申辩权、申请复核或复议权等必须是考......
票据法的独特法律思维(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、票据上无对等的权利和义务[14] 一般的民事法律关系中,权利和义务是对等的,权利人在行使权利的同时必须履行相应的义务,义务人在履行义务的同时也享有一定相应的权利。但在票据关系中,权利人在行使票据权利的同时并不负有相对应的......
司法公正研究(1)论文
发布时间:2023-04-24
摘要本文从影响司法公正的突出问题以及如何创新和完善检察机关对诉讼活动的法律监督机制,加大对执法不严、司法不公背后职务犯罪的查办力度等角度阐述了如何更好的体现司法公正。 关键词司法公正 法律监督 司法不公 司法公正是......
设立中公司行为的法律后果研究[1]法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
一、设立中公司行为的法律后果之继受主体 所谓设立中公司行为的法律后果,是指设立中公司对其依法实施的行为的肯定性法律后果及不依法实施的行为的否定性法律后果。设立中公司行为的否定性法律后果即设立中公司的法律责任,它是一种混......
论 公 平法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-30
(一) “公平”一词在汉语中是公正而不偏袒的意思。《管子?形势解》:“天公平而无私,故美恶莫不覆;地公平而无私,故大小莫不载”。《汉书?杨恽传》:“恽居殿中,廉洁无私,郎官称公平。”唐慕幽《剑客》诗:“杀人虽取次,为事爱......
最新研究生国际法论文格式
发布时间:2023-01-17
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的研究生国际法论文格式。 论文题目(黑体、居中、三号字) 作者(宋体、小三) [摘要](四号黑体)空一......
最新研究生行政法论文格式
发布时间:2023-01-17
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的研究生行政法论文格式。 1 引言 1.1 制订本标准的目的是为了统一科学技术报告、学位论文和学术论......
提存公证若干问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文摘要:提存公证作为公证“家庭”的“新面孔”“登场”,是公证的变化,也是社会嬗变的见证。提存制度起源于罗马法,迄今已成为各国民事立法中的一项重要内容。在我国现行的民事立法中也有关于提存制度的规定,但这些规定都较为原则,......
战略成本动因分析研究(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2023-06-17
随着市场竞争的日益激烈,很多企业为了争夺市场空间,将低成本作为核心竞争能力,要求企业最大限度地控制成本。战略成本动因分析是现代战略成本控制的基础和出发点,为企业改变成本地位,增强竞争力提供了契机。为此,正确地进行战略成本......
试论知识产权评估的基本概念和理论依据(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
二、理论依据 知识产权是基于人类智力劳动成果而产生的一种专有权利。这种专有权利作为一种特殊商品, 具有价值和使用价值。它可以在市场上(如所谓技术市场、信息市场、版权贸易市场等) 进行交换, 满足人们的需要。由于人类智力劳动......
程序法律责任探析_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】 程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题,认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要......
日本国际法基本文献综述(1)论文
发布时间:2013-12-18
为了帮助中国读者了解日本的《国际法》教学与研究的基本情况,笔者根据手头掌握的日文原版《国际法》著作的有关论述和各个章节的注释及参考文献,对日本《国际法》基本文献作简单汇总如下: 一 综合性著作 经过近二百年的积累,日......
战略性贸易政策理论研究最新进展(1)论文
发布时间:2013-12-19
1980年代以来,国际经济学家考察国际贸易政策的分析方法发生了很大变化,主要有三个方面的原因:第一,贸易在美国经济中的作用以及美国在世界经济中的作用发生了变化;第二贸易本身的特点发生了变化,影响着美国和其他国家的关系;第三经......
犯罪构成事实研究(3)刑法论文(1)
发布时间:2023-02-27
以上的两种分类,都与相应的刑事责任相关,如基本的犯罪构成事实则直接按刑法条文的规定量刑,而修正的犯罪构成事实,则依刑法总则的有关规定结合刑法分则的规定处罚。在第二个分类中,独立的犯罪构成事实,则依其通常的社会危害性,依刑......
论日本法社会学的科学因素(2)司法制度论文(1)
发布时间:2023-04-28
二、战后日本法社会学方法论的科学因素 战后到1952年的媾和条约成立期间,日本社会发生了较明治维新有过之无不及的巨大变革。战争期间蒙受压制的“作为科学的法律学”在新宪法确立的思想学问自由的体制下获得了新生。法社会学领域出现......
最新本科生刑法论文格式
发布时间:2016-04-12
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的本科生刑法论文格式。 一、标题 :职称论文题目是一篇论文给出的涉及论文范围与水平的第一个重要......
最新本科生宪法论文格式
发布时间:2016-04-18
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的本科生宪法论文格式。 1、题目。 应能概括整个论文最重要的内容,言简意赅,引人注目,一般不宜......
最新本科生司法论文格式
发布时间:2023-03-23
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的本科生司法论文格式。 1、装订顺序:目录--内容提要--正文--参考文献--写作过程情况表--指导教师......
最新本科经济法论文格式
发布时间:2016-04-27
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的本科经济法论文格式。 作者姓名和单位(Authoranddepartment) 这一项属于论文署名问题。署名一是......
我国法学论文数据库状况的分析(3)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
(2)题录型数据库。包括两种数据库:第一,《复印报刊资料专题目录索引》数据库汇集了1978年至今的《复印报刊资料》各刊的全部目录,按专题和学科体系分类编排,累计数据80多万条;第二,《复印报刊资料索引》(总汇)数据库汇集了1978......
现行宪法文本的缺失言说(3)国家法、宪法论论文(1)
发布时间:2022-09-26
三、失去制衡的国家权力:对国家机构职权的解剖 宪政的基本精神就是有限政府、权力制约。宪法不仅要授予国家以必要的权力,还应当有效的制约这种权力,授予权力的目的是为了限定权力的边界,规范权力的行使,以保障公民的基本权利不受......
德治:推动民族法学发展的新动力法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-05
一、问题的提出 经过几十年的努力,我国民族法制建设成绩斐然,现已初步建立了具有独特调整对象、立法原则和立法程序的民族法规体系。我国宪法奠定了民族立法的基础,而民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治的基本法。从全国性......
良善优先于权利法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:郝铁川 过分强调权利必然带来人与人情感的疏离,这是权利的本质所决定的。 据台湾《中国时报》报道,一位中学生呱呱落地就患有先天性骨骼发育不全的瘫痪病,人称“玻璃娃娃”。同学们基于爱心与善念,每天背他上下楼梯,学校也......
作业成本法下的成本动因-管理学论文(1)
发布时间:2013-12-18
作业成本法下的成本动因 提要作业成本计算制度是根据产品产生或企业经营过程中发生和形成的产品与作业、作业链和价值链的关系,对成本发生的动因加以分析,选择“作业”为成本计算对象,归集和分配产生经营费用的一种成本核算方式。确认成本......