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公序良俗在日本的最新研究动向法学理论论文(1)

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公序良俗在日本的最新研究动向法学理论论文(1)
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目 次

一、引言

二、新学说的内容

(一)大村敦志说

(二)山本敬三说

三、两学说之间的异同

(一)共同点

(二)相异点

1、 关于日本民法第90条的价值取向

2、 关于违反公序良俗的法理

3、 两学说方法论

四、对今后研究方向的展望

(一)对新的领域界定的探讨

1、 举例

2、 分析

(二)新的职能和作用

1、 个人与社会之间的调整

2、 基本权与良俗之间的互动关系

一、 引言 所谓“公序良俗”,即公共秩序与善良风俗有两层定义,一是从国家的角度定义公共秩序,一是从社会的角度定义善良之风俗。法律作为维护社会秩序的手段,自然不能对违反公序良俗的法律行为予以保护,即违反公序良俗的法律行为不发生法律效力=无效。

因此,它作为一项民法制度中的原则主要在法律行为领域,更具体地说,是在合同法领域大显身手。在各国民法中基本都有对此项原则的具体规定。

仅就中日两国民法而言,我国现行合同法第7条与日本民法第90条——尽管前者规定的比较繁琐,而后者规定的比较简洁——其意义都是基于上述法理。 日本民法学界,关于公序良俗的全面研究,最早始于我妻荣博士。

其研究方法,主要是对判例的整理和分类。我妻博士的这种对公序良俗的研究方法一直被日本民法学界沿袭。

长期以来,基于这种研究方法总结出来的所谓违反公序良俗的种类很多,诸如:①侵犯个人尊严(如,人身买卖契约、**契约等);②破坏男女平等(如,含有歧视妇女内容的劳动契约);③违反一夫一妻制(如,婚外性关系契约);④以犯罪为内容的契约;⑤显示公平的契约;⑥明显限制公民基本权的契约;⑦动机违法契约等等,不一而足。但是,从80年代中期开始,在日本下级裁判所的判决中出现了许多与以往的判例以及理论研究截然不同的理论构成,于是,民法学界又开始重新审视以往的分类方法,并以此为基础来寻求新的分类法。

“然而,一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹,并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往,关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。

如果这样,就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面的掌握判例法的整体状况,最需要的是从理论上确立一个可供分析和整理各案的准则性框架”。

在这样的背景下,大村敦志教授(日本·东京大学)于80年代中后期开始从民法比较法的角度提出“契约正义论”和“经济领域公序论”。在此之后,山本敬三教授(日本·京都大学)又从民法与宪法比较的角度提出“基本权保护请求权论”。

这两种观点既有相同之处,又有观点、视点以及侧重点的不同,可谓是相得益彰。 值得一提的是,大村敦志教授和山本敬三教授已经成为当今日本民法学界的两个新星,他们不仅在公序良俗的研究方面,而且在民法整体的研究方法上为日本民法学界提出了新的问题意识和方法论,因此,作为引领日本民法学新潮流的年轻一代民法学者受到学界的广泛关注。

以下,本文将根据大村教授的一篇讲座稿,通过对大村和山本两位教授对公序良俗研究的比较,概括地介绍有关公序良俗问题在日本的最新研究状况。

二、 新学说的内容

(一)大村敦志说

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发布时间:2023-05-21
面对当前资本主义世界的各种危机,一些西方学者试图突破传统政治理念,从全新的视野来诠释资本主义的来源、本质、走向。他们认为,从当代社.........
劳动合同若干法律问题研究(2)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
2、劳动合同完全取代雇佣合同,仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改,将其中雇佣合同一章改为劳动合同,条......
跨国公司在华R&D本地化研究(1)论文
发布时间:2023-07-27
摘 要:研究与开发国际化,已经成为继贸易国际化、生产国际化、资本国际化之后,世界经济一体化的新趋势,而中国正是顺应了这一趋势。随着跨国公司对华研发投资的增加,其对我国的经济也形成了多重效应。对跨国公司在华R&D本地化的现状及......
法律程序的价值与弊端法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-04
作者:何兵 近年来发表的法学文献中,涉及法律程序的,汗牛充栋。大多数篇章偏重于发扬光大法律程序的“积极面”,对法律程序的“阴暗面”隐忍不发,以免煞风景。然而,程序价值的背面即掩藏着程序的弊端,对此不可不予省察。今举偶二......
论程序正义的人性标准法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【论文摘要】程序正义是人们追求的对象,什么样的程序是正义的?必须考虑设立程序的目的,设立程序的最终目的是程序当事人权利的保护,可以说程序是当事人权利的大宪章。当事人权利来源于何处?最终来源于设立程序的人的人性需求。因此符......
法学应该是一门最讲理的学问_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
如果有人问到法学是一门怎样的学问? 也许最好的回答就是,法学应该是一门最讲理的学问。本文就这一回答从四个方面进行了分析:(1)为什么法学应该是一门最讲理的学问?(2)法学讲的是什么理?(3)目前我们的法学讲理如何?(4)法学......
论破产程序中的撤销权法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
《中华人民共和国企业破产法(试行)》第35条规定,“人民法院在受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间内,破产企业的下列行为无效:(一)隐匿、私分或者无偿转让财产;(二)非正常压价出售财产;(三)对原来没有财产担保的债务提......
劳动合同若干法律问题研究(3)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-12
从实践看,长期以来,我国劳动法和民法是两个并行而独立的领域。民事立法中没有对劳动关系进行明确的规范。不管是1986年的《民法通则》,还是1999年的《合同法》,都既没有规范劳动关系的内容,也没有规定雇佣合同。劳动关系法律调整的任......
德治:推动民族法学发展的新动力(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-11
2.道德研究对民族法学的现实意义 从法律的实施和效果讲,法律要被人习惯,除了进行必要的启蒙、传播外,更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯(心理的和行为的)一致,是否成为人们的需要,以及人们是否有条件和能力来接受和需要法......
最新研究生论文格式
发布时间:2015-12-23
2、论文摘要应阐述学位论文的主要观点。说明本论文的目的、研究方法、成果和结论。尽可能保留原论文的基本信息,突出论文的创造性成果和新见解。而不应是各章节标题的简单罗列。摘要以500字左右为宜。 关键词是能反映论文主旨最关键的......
公司减少资本的若干法律问题法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-21
公司减少资本根据其经济目的可分为实质上减少资本和形式上减少资本两种。前者是指法律上有减少资本,同时实质上有引起公司财产减少的后果,后者是指法律上虽有减少资本的形式,然而实质上未引起公司财产的减少。(1)这两种减资方式发生......
中日两国企业法律形态的本质差异(4)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着我国社会主义市场经济的发展,出现了原有的企业法和《公司法》都未能包含的诸如城乡股份合作制企业那样的新的企业形式,在法律规范上也出现了企业法和公司法相融合的领域。如1996年通过的《乡镇企业法》第2条规定:"乡镇企业是指农村......
中国法的形式取向_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-16
【论文摘要】 法律的内容固然重要,法律的形式依然不容忽视,因为我们最先看到的是法律的外在形式。中国法在形式取法于大陆法,这在实践中会产生一些负面的影响,因此有必要在形式上向英美法做适度的靠拢,从而由表及里的解决一些既存的......
世界新秩序经济法论文(1)
发布时间:2022-08-24
弗雷德里克·詹明信是当代著名的马克思主义文学批评理论家,生于1934年,25岁获那鲁大学文学博士学位,曾任哈佛大学、加州圣地亚哥大学、那鲁大学的教授,现任教于杜克大学。主要著作有《语言的囚狱》、《理论的意识形态》等。这篇《世界......
结果加重犯基本理论研究_刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[摘要]:通常认为,结果加重犯是指行为人实施了符合某种具体犯罪构成 的行为,由于发生了超过基本构成结果的更为严重的结果,而刑法对该重结果规定了更重的法定刑的犯罪形态。作为大陆法系立法的产物或法律制度的结果加重犯在立法和学说......
最新研究生论文格式
发布时间:2016-01-05
1.准确得体 要求论文题目能准确表达论文内容,恰当反映所研究的范围和深度。常见毛病是:过于笼统,题不扣文。关键问题在于题目要紧扣论文内容,或论文内容民论文题目要互相匹配、紧扣,即题要扣文,文也要扣题。这是撰写论文的基本准......
管理的实质在于创新基本理论论文(1)论文
发布时间:2023-04-27
管理是人类各种活动中最重要的活动之一。人类社会面对着一对尖锐的矛盾:一方面可供利用的各种资源都是稀缺的;另一方面,人类的欲望是无限的,不会停留在某一水平上。因此,经济的本质就是作出选择,来恰当配置和充分利用稀缺的资源,生产出产......
供应链成本管理的基础理论与方法研究(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2022-07-24
进入20世纪90年代以来,在物流基础上发展起来的供应链管理(Supply Chain Management)越来越受到企业的重视与青睐,被认为是面向21世纪的先进管理思想和管理模式。成本控制是企业管理的一项重要内容,为了争夺生存和利润空间,企业在不......
论立法过程中的程序公开原则_宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、程序公开原则的意义 程序公开是民主社会的基本特征,列宁曾经说过,“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件:第一,完全的公开性;第二,一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政......
市民社会理论的研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-17
一、市民社会理念(idea of civil society)于近一、二十年间的复兴与拓深,几近形成一股可以被称之为全球性的“市民社会思潮”。当然,所要复兴者并不是同一的市民社会概念:他们或援用洛克的社会先于国家因而国家受制于其对社会的承诺的......
行政公产理论问题研究_行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
[内容摘要]: 在现代社会,行政公产作为行政的物的手段在社会生活中发挥着越来越重要的作用,然而由于缺乏成熟的行政公产理论指导,又没有相关立法的有效规范,使得我国的行政公产面临着一系列尴尬问题,因此如何合理有效的规范行政公......
作业成本法下的成本动因(1)-成本管理论文(1)
发布时间:2022-07-24
提要 作业成本计算制度是根据产品产生或企业经营过程中发生和形成的产品与作业、作业链和价值链的关系,对成本发生的动因加以分析,选择“作业”为成本计算对象,归集和分配产生经营费用的一种成本核算方式。确认成本动因,它会帮助我们清晰......
浅谈民事审判监督程序之重构法律法学研究论文(1)论文
发布时间:2023-06-24
内容提要:民事审判监督程序,也叫再审程序,是我国民事诉讼中的一项重要制度,该程序强调无论在事实认定或法律适用上,只要有错误即应通过再审制度加以纠正,贯彻了我们国家有错必纠、有错必改、事实求是、司法公正的司法理念。该项制度......
浅议程序公正司法制度论文(1)
发布时间:2013-12-17
司法公正与效率,是我国司法改革的基本目标。为了实现这一目标,我国法院通过近年来司法改革的探索与实践,已经取得了可喜的成绩。但也毋庸讳言,由于受到历史上“重实体、轻程序”观念的影响,迄今为止我国法院对于实体公正的重视程度,......