【论文摘要】 行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。 红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。
从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。
为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。 红头文件，是一种俗称。
对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为。 《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。
然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。
一、前言 行政诉讼的一个显著特点是，被告行政机关的具体行政行为，不仅依据法律、行政法规、部门规章、地方性条例、地方规章、自治条例、单行条例，还依据各种各样的红头文件。 红头文件对我国社会生活的影响很大，种类繁多。
从制定主体来看，不仅有行政机关制定的红头文件，还有各级党组织、立法机关、司法机关和检察机关制定的红头文件。在现实生活中，这些红头文件，对行政机关做出具体行政行为，都有不同程度的影响和效力。
为了讨论的方便，本文仅论述行政机关制定的红头文件，不涉及其他机关制定的红头文件。 红头文件，是一种俗称。
对行政机关制定的红头文件，在行政学界和行政审判实践中，一般称为“其他行政规范性文件”，泛指除行政法规、规章以外的其他抽象行政行为 。 《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍拘束力的决定、命令”。但是，没有对其他规范性文件的审查和适用做出具体规定。
最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中，第六十二条规定：“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”本条暗示性地规定了人民法院对其他规范性文件享有审查权，同时对合法和有效的其他规范性文件应当适用。
然而，如何审查和适用其他规范性文件，是行政审判中的一个重大课题。本文首先阐述其他行政规范性文件的性质，然后讨论其他行政规范性行政文件的分类，最后探讨其他行政规范性行政文件的效力问题。
二、其他规范性文件的性质 红头文件的应用面很广，但是，不仅在学术界，还是在立法和司法实践中，对红头文件都没有统一的称谓。例如，在立法上，我国宪法和组织法称之为“行政措施”、“决定”、“命令”，《行政诉讼法》称之为“决定”、“命令”（第12条），《行政处罚法》称之为“其他规范性文件”（第14条），《行政复议法》称之为“规定”（第7条），《行政许可法》称之为“其他规范性文件”（第17条），国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》称之为“公文”（第2条）。
再例如，在司法实践中，1999年最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中称之为“行政规范性文件”（第3条）、“其他规范性文件”（第62条），而在2009年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，又称之为“具体应用解释和其他规范性文件”。为了行文的方便，本文以其他行政规范性文件来指称行政机关制定的抽象行政行为的红头文件。
其他行政规范性文件，是行政机关的一种行政行为方式。行政法学界的通说认为：“其他行政规范性文件，是指行政机关及被授权组织为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。
” 在司法实践中，最高人民法院定义为：“是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”。 国务院的行政法规《国家行政机关公文处理办法》定义为：“行政机关的公文（包括电报，下同），是行政机关在行政管理过程中所形成的具有法定效力和规范体式的文书，是依法行政和进行公务活动的重要工具。
” 上述三种定义，由于看问题的角度不同，存在很大的差别。 行政法学界的定义，是从行政行为理论出发的，希望用其他规范性文件这个概念来涵盖所有的抽象行政行为，因此该定义包括了除行政法规和规章以外的内部抽象行政行为和外部抽象行政行为。
最高人民法院的定义，则是从行政审判的实际出发，主要指外部抽象行政行为。 国务院的定义，是从行政管理角度出发的，不仅包括内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，还包括部分外部具体行政行为和内部具体行政行为。
从严格意义上来讲，国务院的定义超越了其他行政规范性文件的范畴，不属于本文研究的范围。但是，了解行政机关看待红头文件的视角，有助于行政审判人员理解其他行政规范性文件的性质；而且，国务院《国家行政机关公文处理办法》是目前我国调整其他行政规范性文件最主要的法律规范，规定了其他行政规范性文件的形式和程序 ，因此，了解国务院的定义，对审判实践具有现实意义。
最高人民法院对其他行政规范性文件的定义，形成于1999年，而我国行政法学界的定义，形成于2009年。二者的差异，反应了我国对其他行政规范性文件认识的深入。
在表面上看，二者的差异在于其他行政规范性文件是否包含内部抽象行政行为。而实质上，二者的差异在于是否认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化问题。
德国和日本的学者很早就认识到内部抽象行政行为的法律效果外部化 问题。德国的毛雷尔教授说：“行政规则虽然只在行政内部有效，但可能对公民即外部领域具有重要意义。
大量的行政规则都规定了行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务。通过行政机关适用，行政规则具有事实上的外部效果。
”“现在普遍承认行政规则事实上的外部效果具有法律意义。” 日本的盐野宏教授则称之为“行政规则的外部化现象”。
我国对其他行政规范性文件认识的深入，也反应在最高人民法院对其他行政规范性文件的名称上。2009年，最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中，除了保留“其他规范性文件”的概念外，还增加了“具体应用解释”这一内部抽象行政行为的概念。
最高人民法院指出：“行政审判实践中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要是：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释；县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。” 根据对其他行政规范性文件的定义，可以看出其具有如下三项特征：
1、制定主体 有权制定其他行政规范性文件的主体，只能是国家行政机关或者法律法规授权的组织。其他国家机关和各级党组织制定的红头文件，不是其他行政规范性文件。
我国现行立法和司法解释对其他行政规范性文件的各种规定和调整，不适用于这些红头文件。
2、调整对象 其他行政规范性文件的调整对象是不特定的主体，包括行政机关和不特定的行政相对人，具有普遍约束力。如果红头文件的的调整对象是特定的行政相对人，或者行政相对人能够确定，则该红头文件是具体行政行为，而不是其他行政规范性文件。
3、适用效力 其他行政规范性文件，能够反复适用。根据最高人民法院的定义，其他规范性文件必须同时具备针对不特定的对象和能反复适用这两个特征。
只符合一个条件的红头文件，是具体行政行为，不是其他行政规范性文件，属于人民法院的受案范围。
三、其他行政规范性文件的分类 分类是法学研究和法律实务的根本任务之一。只有对其他行政规范性文件进行分类，才能确定其法律性质，采取不同的审查方法，适用不同的法律效果。
根据分类标准的不同，可以对其他行政规范性文件进行不同的分类。例如，以调整对象为分类标准，可以将其他行政规范性文件分为内部其他行政规范性文件和外部其他行政规范性文件。
以其他行政规范性文件的内容为分类标准，可以分为创制性、解释性、指导性其他行政规范性文件。 还可以根据其他行政规范性文件的具体形式进行分类。
国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了十三个类别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并且对这些类别的适用范围、格式做了详尽规定。 德国和日本的学者通常首先根据其他行政规范性文件的调整对象进行分类，然后再根据其他行政规范性文件的作用进一步分类。
当然，德国和日本理论界没有“其他行政规范性文件”这个概念。 德国的毛雷尔教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在德国由一般命令和行政规则组成。
一般命令，相当于我国的外部抽象行政行为，包括针对人的一般命令、针对物的一般命令和使用规则三种。 德国的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括组织规则和业务规则、解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则），裁量控制行政规则（裁量准则）、替代法律的行政规则。
毛雷尔教授认为，上述四种行政规则都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，但是外部化的条件不同。 日本的盐野宏教授认为，我国指称的其他行政规范性文件，在日本由法规命令和行政规则组成。
法规命令“就其与法律的关系而言，有委任命令和执行命令的区别。委任命令，是指根据法律的委任，来规定和私人之间的权利、义务内容本身的规范。
”“与此相对，执行命令，是指与权利、义务关系的内容本身无关的，关于为实现其内容的程序的规范。”“委任命令，在概念上是需要法律的根据的，而执行命令由于不是重新规定权利、义务的内容，所以被认为不需要具体的法律根据。
” 盐野宏教授所说的法规命令不完全同于我国的外部抽象行政行为，其中大部分委任命令已经相当于我国的行政法规和行政规章。日本的行政规则，相当于我国的内部抽象行政行为，包括
1、关于组织的规定；
2、关于具有特别关系的人的规定；
3、以各行政机关为相对人，关于各行政机关的行动基准的规定。其中有规定应该依据解释基准的，也有提示有关裁量基准的；
4、交付补助金时制定的交付规则或者交付纲要；
5、以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。 盐野宏教授认为，上述五种行政规则，除了关于组织的规定外，其他四种都有内部抽象行政行为的法律效果外部化问题，当然外部化的情况不同。
我国行政法学的体系，深受法国、德国等大陆法系国家，以及日本的影响。但是，我国行政法学对其他行政规范性文件的通说，没有引进这些国家的理论。
首先，我国在理论上和司法实践中，创造了“其他行政规范性文件”这一概念，用以涵盖内部抽象行政行为和外部抽象行政行为；其次，我国行政法学没有遵循德国和日本行政法学界的分类方法，而是不分内部抽象行政行为和外部抽象行政行为，径直根据其他行政规范性文件的内容，把其他行政规范性文件分为创制性文件、解释性文件和指导性文件。 我国行政法学的通说认为，创制性文件，是指行政机关或被授权组织为不特定公众创设新的权利义务的其他行政规范性文件。
它有两类，即依职权的创制性文件和依授权的创制性文件。依职权的创制性文件是行政机关为了行政管理的实际需要，根据宪法和有关组织法规定的固有职权而制定的，对不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。
依授权的创制性文件是指行政机关为了补充行政法规范或变通上级其他行政规范性文件的规定，依据宪法和组织法以外的法律、法规、规章或上级其他行政规范性文件的专门授权而制定的，为不特定公众创制新的权利义务的其他行政规范性文件。 解释性文件，是指行政机关为了实施法律、法规和规章，统一各个行政机关极其公务员对法律 、法规和规章的理解及执行活动，对法律、法规和规章进行解释而形成的规范性文件，包括法定解释性文件和自主解释性文件两类。
法定解释性文件，是指具有法定解释权的行政机关对法律、法规和规章进行解释而形成的其他规范性文件。自主解释性文件，是指行政机关为了统一所属行政主体及其工作人员对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件的认识，对法律、法规和规章及特定其他行政规范性文件进行解释而形成的其他行政规范性文件。
指导性文件，是行政机关对不特定公众事先实施书面行政指导时所形成的一种其他行政规范性文件。 《行政法与行政诉讼法》一书第十二章《抽象行政行为》的作者叶必丰教授在其他文献中提到了进行分类的理由，他说所称的创制性文件包括德国的替代法律的行政规则和违法抽象行政行为；解释性文件涵盖德国的解释性准则和日本的解释基准；指导性文件对应于日本的以文书形式规定对于行政相对人的行政指导基准的规定。
其他分类可以完全包含在上述三种分类之中。 笔者不赞成叶必丰教授的分类。
首先，叶必丰教授不知道是有意还是无意，完全忽略了外部抽象行政行为，将自己的分类体系和德国、日本的内部抽象行政行为，即行政规则相对应。而没有注意到，德国和日本用一般命令和法规命令这样不同的术语，指称了我国最高人民法院司法解释所说的其他行政规范性文件，即外部抽象行政行为。
当然，对创制性文件进行扩大解释，是可以涵盖外部抽象行政行为的，但是，这种分类理论显而易见存在明显的缺陷。其次，叶必丰教授在分类的过程中，没有对内部抽象行政行为的法律效果外部化的情况进行描述，并加以分类，而是笼统地总结到“如果内部行政规则发生对内对外的法律效果，则也可以归类为创制性行政规范、解释性行政规范和指导性行政规范来加以讨论和研究，无需作为一类独立的行政规范。
” 这种分类理论，笔者认为不仅难以为行政法学生所理解，而且，不具有司法上的可操作性
