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浅析国际法的渊源——以国际法院规约第38条为参考

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浅析国际法的渊源——以国际法院规约第38条为参考
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一、国际法渊源概念

长时间以来,法律的渊源被认为是一个模糊的概念。大致有以下几种观点。一些人认为立法者是法的渊源,这是考虑到立法者是制定具体法律的实际操作者。有人认为应该从赋予约束力的角度来分析法的价值渊源,并认为法的价值渊源是法的渊源。自然法学家认为的上帝法、理性、正义是法的渊源,而实在法学家认为法律秩序内的法规以价值的根本规范是其法的渊源。

二、重温《国际法院规约》第38条

学者普遍认为《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的一种完整陈述。笔者在此引用《奥本海国际法》对国际法渊源的定义:奥本海教授认为国际法渊源应该分为形式渊源和实质渊源两类。形式渊源是指法律规则产生其有效性的渊源,即是什么使法律规则有约束力。实质渊源是指该规则实质内容的出处,而一般讨论的国际法渊源主要是指国际法的形式渊源。

1.不论普遍或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。这里的关键词是:International conventions(国际公约、条约)条约是对国际习惯加以解说和适用,习惯是在长期实践中得出的是法律规则形成的一个漫长的过程,一旦经过法律确念就会具有普遍的约束性,即成为条约。以《维也纳条约法公约》(后简称《公约》)为例,《维也纳条约法公约》被称为是条约法的法典。作为专门处理条约法问题的问题的国际法公约,它被称为是成功的国际法编纂和良好的条约法典。《公约》不仅仅汇编了当时的国际习惯法规则,同时结合当下的国际现状对条约法进行了一定程度的发展例如,第二次世界大战之后许多新兴的第三世界国家逐步登上国际舞台,公约加入了新型独立国家的观点。并且确定和重新确认了包括条约必须遵守原则等国际社会公认的原则。特别重要的的是《联合国宪章》。已经成为现今国际社会基本法律文件。为世界和平稳定,地区争端解决提供了良好的解决方法。

2.国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。这里的关键词是International custom(国际习惯)国际习惯是国际法最古老和原始的渊源。国际习惯是由一定的历史条件、社会条件、经济制度等方面共同作用之下形成的。惯例没有普遍约束力,只有当双方或多方共同约定之下才有约束力。以国际商法为例,国际商法是商人习惯法与时代的结合,是一种新的商人习惯法。这种商人习惯法不已国家为界限,国与国之间趋于同化,在不同的意识形态下,在不同的经济体制下游刃有余。施米托夫认为国际商法有两个分支:一个为国际贸易法,另一个是国际公司法。笔者在此以国际贸易法中的WTO法为例,分析习惯作为法律渊源的作用。时至今日随着国际贸易的逐步发展,WTO法是当今世界调整国家间贸易关系最重要的法律规则。在对WTO法的运用过程中,其技术性强的特点显现的十分充分。明显的技术性要求WTO法需要形成一个系统的、程序性的流程。这个流程是年复一年商人在买卖实践过程中逐步形成的,形成一系列的商业惯例。WTO法就是通过对这些商业惯例的总结升华并且进行法律化从而形成法律规则,从而成为一种习惯。

3.一般法律原则为文明各国所承认者。这里的关键词是thegeneral principles of law(一般法律原则)一般法律原则是不同于条约和习惯的,他不是国际法渊源的重要组成部分,但是不能主观的认为他就是辅助渊源。一般法律原则的产生不是在国际活动交往中,而是产生于各国国内生产生活实践中。他不是认为制定的,而是在不知不觉中产生在人脑海中的道德评价尺度。而国际法原则是根源于国内法的一般原则,是各国交往过程中产生的共同道德标准例如善意原则,从而形成了国际法一般原则。

4.在第五十九条规定之下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。这里的关键词是judicialdecisions and the teaching(司法判例)国际法渊源的辅助和间接渊源种类繁多,并不是每一种都可以作为国际法的渊源。能作为辅助资料的学说大多为法庭判决、学者著作等。

5.公平追求公平和正义是法律亘古不变的使命。公平往往被认为是实质的法律渊源而非形式的,这是由于公平出于一种道德基础。我们需要确定什么是公平。经济学家认为公平就是将一块蛋糕平均非配给利益获得者,属于一种算数意义上的公平;政治学家则追求机会上的平等,即几何意义上的公平。而国际法认为公平是源于国家主权理论,这是对文明国家理论的否定。笔者认为公平是国际法院规约的实质精神,是所有该规约所承认的法律渊源的基本原则。同时质疑《奥本海国际法》为何只提及公平,公平和正义本是不可分割的,正义是公平的基础,公平是基于正义而产生的。

查阅权威的法律词典《布莱克法律词典》中,曾经对公平的解释是:包涵平等与无偏袒的正义。同时在北海大陆架案中,事件起初是依照等距离原则划分海岸线(即从海岸线到海面25里到30里外),但是由于西德海岸线多为凹形,对西德不利,故而交由国际法院裁定。国际法院在判决中提到:公平作为一个法律概念乃是对正义观念的直接反应。所以我认为公平和正义是不可分割的,并且在公平的理论和实践上始终都是相互一致的。但同时考虑到各国之间对公平和正义的理解由于历史、国情的不同而产生差异。因此,《国际法院规约》对国际社会产生着深刻影响,对于今后国际法发展的影响是无法估量的,作为国际法的基础根基,对国际法渊源的思考还将继续。

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发布时间:2023-02-06
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
从国际条约的执行看加拿大联邦宪法问题(1)论文
发布时间:2023-06-02
【内容提要】“条约必须信守”原则要求,承担了执行生效条约义务的国家必须在国内有效地履行所缔结的国际条约。但是,加拿大联邦政府在执行所缔结条约时存在一定困难。通过分析比较发现,加拿大履行条约的最大障碍存在于加拿大联邦制度。......
国际法院的法律与程序(1)论文
发布时间:2013-12-18
天讲些什么呢,我想主要讲一下国际法院法律程序的某些方面。今天的内容包括两方面,第一、国际法院管辖权以及由管辖权引起的一些案例;第二、关于实体法对海洋划界问题做出的贡献。 首先,我先讲一下国际法院管辖权。管辖权包括两方面:......
论中国国际私法的立法取向[1]国际法论文(1)
发布时间:2022-12-16
[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标,对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法,学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异,一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响,另......
第二节 国际税法的宗旨与作用
发布时间:2023-02-04
第二节 国际税法的宗旨与作用 第二节 国际税法的宗旨与作用 第二节 国际税法的宗旨与作用 一、国际税法的宗旨 国际税法的宗旨,是国际税法的目的论范畴或价值论范畴,是国际税法所促进的价......
论国际法上的强行法规范(1)论文
发布时间:2023-04-15
【摘 要】国际法上的强行法规范是一个新兴的国际法的概念。笔者拟从国际强行法的含义出发,通过探寻其与主权、人权、全人类的共同利益的关系,揭示出国际强行法深刻的内涵。 【论文关键词】强行法 主权 人权 全人类共同利益 一、国际......
探讨国际私法中的法律规避制度
发布时间:2023-05-24
1 法律规避行为的定义 国际私法上的法律规避行为,又称诈欺规避,是指国际民商事法律关系当事人,通过有计划地制造构成法院地冲突规范中连接因素的具体事实,以避开本应适用的对其不利的准据法。在民商事法律关系中,当事人通过增加或......
分析国际法向何处去?———国际法发展的六个法理进路
发布时间:2022-10-11
国际法是以法律形式表现出来的国际关系,所谓国际法律关系本身并不是一种单独的国际关系,任何受到国际法调整的国际关系,都是国际法律关系,因而,国际关系学是国际法学的基础。然而,虽然是政治创造了法律,但被创造出来的法律作为新的现实又规定了未来政治的形式。在当前规则之争日渐深入到国际法层面的新情势下,从国际法史的视角审视国际关系史对于我们更好地理解过去五百年的现代国际关系,从而更好地认识和把握当前和未来的.........
探析国际私法中的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-07-09
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题,完善相关立法,促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。本文对法律规避及相关问题作出全面的诠释,同时也提出......
国际海底矿产资源开发之国际立法研究
发布时间:2023-02-23
一、国际立法的产生过程 20世纪60年代,以美国为代表的西方国家在大洋底发现了巨量的矿产资源,经试验表明具有丰厚的开采价值和开采可能性,于是在国际上极力鼓吹“公海自由原则”,妄图利用其技术和资金上的优势抢先开发和掠夺国际海......
浅析国际法的不干涉原则
发布时间:2023-01-16
一、不干涉原则是国际法的基本原则 不干涉原则是不干涉别国内政原则的简称,是指作为国际社会成员的每个主权国家,不论其大小、强弱和贫富程度,在国际法上一律平等。每个国家都有权享有依其主权所固有的基本权利,国家的地位、领土完......
关于国际法与国际经济法的调整分析(1)论文
发布时间:2023-06-23
论文摘要:本文首先通过分析国际经济法与经济法主要学说的相似之处,总结出经济法律的目的与功能——克服政府与市场的双重失灵;再通过借鉴国内经济法的“三三理论”的研究方法,归纳出国际经济法的调整对象——国际经济调节关系。 论文......
关于国际法与国内法关系的法理学思考
发布时间:2023-03-29
关于国际法与国内法关系的法理学思考 本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以下是查字典范文网对大家的梳理,如下: 【关键词】国际法;国内法;法律规范;协调法 【英文关键词】the International Law;the National L......
第三节 国际税法的地位与体系
发布时间:2013-12-17
第三节 国际税法的地位与体系 第三节 国际税法的地位与体系 第三节 国际税法的地位与体系 一、国际税法的地位 国际税法的地位,是指国际税法是不是一个独立的法律部门,以及国际税法在整个......
第一节 国际税法的概念与性质
发布时间:2023-04-05
第一节 国际税法的概念与性质 第一节 国际税法的概念与性质 第一节 国际税法的概念与性质 一、国际税法的概念与调整对象 国际税法(International Tax Law)是一门年轻的法学学科,其基本......
论 冲 突 规 范国际法论文(1)
发布时间:2022-10-12
内容提要:冲突规范是国际私法的重要组成部分,本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用,又简述了其在运用中的缺点,希望通过此之论述,能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法,促进我国冲突规范的立法。目录:......
浅析国际法上的保护责任
发布时间:2023-04-07
一、保护责任的历史沿革 保护责任的产生源自于对人道主义干涉理论的革新与修正,人道主义干涉理论起源很早,早在19世纪的欧洲,欧洲列强就以保护基督教徒免遭人道主义迫害为由对土耳其以及东欧国家进行武力干涉。但是自联合国成立以后......
论冲突规范国际法论文(1)
发布时间:2022-11-04
一、概论“冲突法”名称始于17世纪,从19世纪30年代以后,冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后,通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范,出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外,还包含统......
宪法作为行政法直接渊源论析
发布时间:2016-07-01
这里是一篇宪法作为行政法直接渊源,宪法是对国家政治生活、经济生活、文化生活等全方位的规定,其覆盖了一国社会生活的所有方面,让我们一起来看看详细内容吧~ 宪法作为行政法直接渊源是在技术层面所作的分析,对于宪法的实施与实现以及......
国家立法权的限制的宪法渊源
发布时间:2023-05-27
【摘 要】国家立法权作为国家的立法权体系中最重要的一种权力,也是宪法的重要内容,具有深厚的宪法渊源。文章着眼于中国与美国对于国家立法权的限制的不同,旨在透过中国与美国宪法对国家立法权的不同规定,探寻造成这种不同的背后的......
海上人工岛屿的国际法规制
发布时间:2023-01-10
摘要:中国在南海诸岛填海、扩建机场等陆地设施引发国际社会广泛关注,以UNCLOS为首的国际法对于海上人工岛屿并没有明确的定义,导致人工岛屿的概念适用模糊。海上人工岛屿具有受国际法与国内法双重调整的法律特征,但其权利义务边界尚不明确,人工岛屿能否作为领海划界的依据存在争议。通过对人工岛屿的分类讨论,明确海上人工岛屿具有的权利、义务边界阈值,根据人工岛屿修建的基础判断其能否作为划界的基础。我国在南海进.........
全球化对国际法的影响_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
全球化对当代国际社会具有重大的影响已是不争之事实。尤其是20世纪90年代以来,随着两极对峙的冷战时代的结束,全球化浪潮汹涌而至,人类真正进入了全球共存与竞争的全球化时代,由此而出现了经济全球化、政治全球化、生态全球化、法律全......
关于《联合国海洋法公约》第121条岛屿制度的解析
发布时间:2023-07-16
关键词:岛屿制度;争议;解释 一、《公约》第121条关于岛屿制度的规定 《公约》第121条第一款可以看作是关于岛屿自然条件方面的规定,即岛屿需同时具备“四面环水”、“高潮时露出水面”、“自然形成”、“陆地区域”这四个要点,才......
关于国际经济法与国际商法的学科设置的思考(1)论文
发布时间:2023-04-04
摘 要:国际经济法和国际商法在概念、历史渊源、法律性质、调整范围等方面存在着明显的区别,因此,在新形势下,国际经济法和国际商法应当分别构成一门独立的法学学科。 论文关键词:国际经济法,国际商法,学科,设置 众所周知,......
再论法律规避制度国际法论文(1)
发布时间:2023-02-23
一、法律规避概念及构成要件 法律规避是国际私法中一个古老的制度,又称“诈欺规避”或称“诈欺设立连接点”,是指在涉外民事领域,当事人为利用某一冲突规范,故意制造出一种连接因素,以避开本应使用的准据法,使对其有利的另一国法律......
浅谈国际私法领域的法律规避问题(1)论文
发布时间:2023-01-02
摘 要:在国际私法领域,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。 论文关键词:法律规避;法律规避的构成要......
何为国际法中“对一切义务”
发布时间:2023-06-26
查字典范文网为您编辑了何为国际法中对一切义务一文,希望和您一起探讨! 一、对一切义务概念的提出 在著名的巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案(比利时诉西班牙)中,国际法院第一次正式而明确地提出对一切义务的概念。在该案中,比......
国际人权法视野下的国际法与国内法关系(1)论文
发布时间:2023-04-19
论文摘要:探讨国际法与国内法的关系,离不开对具体国际条约的具体分析。就国际人权法来说,由于国际人权条约的法理学基础是自然法学,国际法上的人权根本上是一种道德权利而非法定权利,因此,国际人权条约对缔约国的国内法不产生直接的......