摘 要 我国1999年颁布的《中华人民共和国合同法》正式确立了建设工程款优先受偿权制度。该制度的确立，从保护工程承包人及农民工的合法权益角度出发，通过赋予承包人的法定权利，为解决日益严重的建设工程价款及农民工工资拖欠问题创造了一个较好的法律保障。本文主要围绕在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权之间权利冲突的原因分析及解决等问题展开论述。
关键词 在建工程 抵押权 优先受偿权
作者简介：张庆爽，中交第三航务工程局有限公司，经济师，研究方向：民商法。
一、建设工程价款优先受偿权的概述
（一）建设工程款优先受偿权的构成要件
根据我国相关法律规定，建设工程价款优先受偿权的成立，应具备如下要件：
1.发包人与承包人签订的建设工程承包合同必须合法有效。在合同无效的情况下，承包人不得请求行使建设工程价款优先受偿权。
2.建设工程在性质上属于“不宜折价或者拍卖”的，不得行使价款优先受偿权。如市政基础设施、军事设施、教育设施等有公共利益的工程及发包人不享有所有权的工程都不能行使工程价款优先受偿权。但对于不具有独立价值的装饰装修工程，虽然不适宜进行折价或拍卖，最高院批复认为可适用优先受偿权的规定。
3.适用优先受偿权的工程价款仅限于承包人为建设工程实际支出的费用，如工人劳动报酬、材料款、运输费、设备使用费等。对不属于实际支出费用的预期利润、因违约所造成的损失，以及社保、国家税收等公益性质的债权，都不在优先受偿范围内。
4.行使工程款优先受偿权的法定期限为6个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。即若承包人在此期间内未行使建设工程款优先受偿权，则该优先受偿权消灭，承包人工程款债权就变成一般债权，不再具有优先于抵押权及其他债权的性质。
（二）建设工程款优先受偿权的性质
建设工程款优先受偿权作为我国《合同法》中的一项新规定，理论界和司法实践中对该制度的理解存在诸多的分歧。关于建设工程价款优先受偿权为何种性质？目前主要有三种观点：
2.法定抵押权说。该学说认为发包人未按照合同约定支付工程价款，承包人有权将该工程折价或申请拍卖该工程，这符合抵押权的一般法律特征。诸多学者如梁慧星教授，都认为建设工程款优先受偿权的性质为法定抵押权。黄松有主编《条文理解与适用》中观点也认为：“考察《合同法》起草的历程，可以认为其286条的规定不是关于优先权的规定，而是关于法定抵押权的规定。”
3.优先权说。该学说认为建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其是为了保护农民工的弱势群体的切身利益，法律赋予债权人的优先特权。
笔者同意第三种观点。因为：第一，依据我国法律规定，可以行使留置权的标的物一般为动产，建设工程为不动产，按照法律规定是不能作为留置权的标的物。另外，我国法律规定留置权适用范围只有保管、运输及加工承揽合同，并不包括建设工程合同。实际上留置权说已几乎被理论界和实务界否定了。第二，将建设工程款优先受偿权性质确定为法定抵押权也有待商榷。因为我国法律明确规定不动产抵押权设立以登记为生效要件，所以未经登记是不能取得有效的抵押权。且在法律无明文规定情况下，将建设工程价款优先受偿权的性质确定为抵押权，违反了物权法定原则。第三，将建设工程款优先受偿权定性为一种优先权，符合设定该条款的立法目的。该权利是特定主体对某一特定标的物优先于其他债权人受偿的一种权利，和我国船舶优先权、民用航空器优先权一样，都符合法定优先权的制度范畴。
二、产生冲突的原因
在建工程抵押与建设工程价款优先受偿权的冲突产生原因，主要源于抵押人为融资和担保的需要，将尚未建造或正在建造的建筑物抵押给银行或其他抵押权人，而为了解决困扰建筑业发展的工程款拖欠问题，我国法律同时又规定工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，这就容易造成在建工程上共同存在着承包人的工程价款优先受偿权和抵押权两种权利。而这两项权利虽同存于一个工程之上，但两项权利的性质是完全不同，并且保护的权利主体也完全不同，抵押权的设定是为了保护银行等抵押权人的利益，而建设工程价款优先受偿权主要是为了保护承包人合法权益。因此，一旦抵押人发生资金链断裂，无法偿还到期的债权，且将建设工程折价或拍卖、变卖后所得价款无法满足上述两种权利担保的债权额时，二项权利在实现时就会发生冲突和碰撞。
三、冲突的解决方法
（一）从权利的受偿顺位上，应采取建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权的观点
主要依据为：首先，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复明确规定承包人优先受偿权和抵押权的顺位，在一定程度上缓解了权利冲突问题，也保护承包商和劳动者的合法权益，符合社会政策取向。其次，从法律体系上看，建设工程款优先受偿权性质属于法定优先权，类比我国船舶优先权和航空器优先权的优先效力，同属于法定优先权的建设工程价款优先受偿权受偿顺序理当优先于抵押权。最后，一般来说，拖欠的工程款中主要是由工人工资、材料款、设备使用费等组成，而承包人在获得发包人价款前，多拖欠承包人、农民工或材料供应商款项，若不能确保承包人的建设工程价款优先受偿权的优先位序，就会使得承包人权益不能得到很好保护，进而承包人无法支付农民工工资或材料设备价款，这不仅会影响建筑行业的正常发展，且拿不到工资的工人也易冲击社会，影响社会安定、和谐。因此，认定建设工程价款优先受偿权的受偿顺位在先，不仅体现了社会的公平正义和以人为本的理念，更符合社会保障的立法旨意。
（二）原则上不允许当事人预先约定放弃建设工程款优先受偿权
目前多数抵押权人尤其是银行，在审核贷款申请时，为保护自己利益不受损，常在签订贷款合同及抵押合同前，要求与贷款人、承包人签订三方协议，约定工程承包人同意放弃工程价款优先受偿权，或要求贷款人（发包人）提交工程承包人出具的同意放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函，并将此承诺函列为申请贷款的必备材料。为此，贷款人为了向银行抵押贷款方便和需要，往往利用自己的优势地位，在工程项目招标文件中就明确投标单位必须提交一份放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函。
对于此种做法的法律效力，实践中有很大争议，主要为有效论和无效论两种观点。有效论认为承包人的优先受偿权是一项民事权利，既然是权利而非义务，遵循尊重合同双方当事人意思自治的民法理念，权利人完全可以自由决定行使或者放弃。司法实践中，很多法官都是持此有效论的观点，在判决中认定承包方出具的承诺放弃建设工程价款优先受偿权的声明或保证书，具有法律效力。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何使用286条的指导意见》中也规定，承、发包双方当事人已事先在建设工程承包合同中约定承包人放弃行使建设工程价款优先受偿权，事后承包人又以建设工程价款优先受偿权是法定权利为又向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院将不予支持。而无效论则认为，建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，当事人不能事先约定其产生，也无权约定放弃该权利的行使。
综上，笔者认为对于放弃建设工程价款优先受偿权的问题，最好的解决办法是从立法层面进行完善，通过制定法律法规、司法解释等方式来明确放弃工程价款优先受偿权的效力、无效情形以及当事人对“自愿放弃”的举证责任分担等等细化问题，使建设工程价款优先受偿权能得到有效的运用，真正成为有利的法律武器。
（三）建议完善建设工程款优先受偿权进行登记公示的程序
建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人的一项权利，不以登记为生效要件，所以即使不进行登记也会产生效力。而在建工程抵押权人在设定抵押权时根本无法知晓工程款优先受偿的存在，导致了在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权之间的冲突。而此时，由于工程价款优先受偿权是法定的优先权，其优先抵押权，抵押权人的利益势必受到损害，这对同为民事主体的抵押权人是很不公平的。因此，笔者建议将建设工程款优先受偿权也纳入相关登记程序中来，并采取登记对抗主义。该权利只有通过登记公示后，才获得对抗在建工程抵押权的效力，享有优先受偿的顺位。同时考虑到实践中的可操作性，建设工程款优先受偿权的登记申请可由承包人单方提出，无需得到发包人的同意。