摘 要 当今时代日新月异，立法的脚步永远跟不上社会的发展。虽然理论上对于商标表彰功能研究甚少，立法中也并没有包括该项功能，但在司法案例中已经暂露头角。Gucci状告森达一案中法院引用商标的表彰功能作为判案的依据，在理论界引起巨大的反响。学者们纷纷将目光投向商标表彰功能，并对于该理论的去留问题展开了剧烈的讨论。在本文看来，无论是从立法、司法还是社会经济发展等角度考虑，商标表彰功能都应该作为法院判决侵权的一个依据，应该被立法所确定。
关键词 商标功能 商标侵权 表彰功能
作者简介：荣盼盼，华东政法大学。
一、商标表彰功能理论的基本概述
现如今，随着社会高速发展人们生活水平的日渐提高以及消费品所具有的功能渐渐趋同，消费者们的关注点也开始发生明显的转移，即由注重产品的功能转向消费该产品的行为所带来的表彰意义，向社会上的其他人传递某种特定的文化意义，以此来展现自己的高尚品味以及尊贵的社会地位。很明显，商标表彰功能并非传统意义上商标功能，那么商标表彰功能的侵犯能否作为法院审理商标侵权案件的依据在学界也一直存在着诸多争议。
例如，王迁教授认为商标具有三大功能，即识别功能、质量保障功能以及广告宣传功能。 王莲峰教授则认为，商标具有识别功能、宣传功能、品质功能以及文化功能。 与王迁教授不同的是王莲峰教授提出了文化功能，其在书中指出，商标不仅展现出历史、地理以及艺术方面的知识，也展现出企业以人为本的理念与文化。 其他的也有学者认为，除了三项基本功能以外，商标还有促进销售、树立商业信誉的功能。然而对于表彰功能几乎很少有学者提及。由此可以看出商标表彰功能在理论上还是很匮乏的。在司法实务中，伴随着GUCCI状告森达鞋业案件的落幕，商标表彰功能开始展露头角。随着社会经济的日益发展，商标侵权案件的日渐广泛，商标的表彰功能能否成为判案的依据是个亟待解决的问题。
二、商标表彰功能之争
纵观各个学者的观点，商标的识别、宣传、品质保障功能大致相同，而对于其他的功能却各执一词。对于商标的表彰功能争议最大，双方各抒己见。
反对者认为：
首先，商标的表彰功能是人们生活走向奢华的一种心理反应，在某种程度上彰显着消费者的身份地位、品味。如果法律确认了商标的表彰功能只会助长社会的不正之风，使得人们在金钱的利诱下追名逐利，而掩埋了本来应有的美好品质。如今社会美好品质与内涵取决于自身的修养与文化知识，而外在的装饰并不能决定消费者的身份品味。名牌代表着身份地位是一种错误的思想，作为国家立法机关，在社会大众沉迷于误区时应当及时立法予以引导更正，即使不能立法最起码法律应保持沉默或者不承认态度。如果法律确认了商标的表彰功能即是在立法上对这种错误思想予以肯定。如此一来，法律不仅失去了其本应该具有的指引作用，更是强化了人们追名逐利的欲望。
其次，商标的表彰功能并没有从立法中表现出来。我国《商标法》第五十七条的七种情形中，商标表彰功能并未包括在内。根据我国《商标法》第五十七条的规定，很明显该条对于商标的表彰功能并没有任何体现。
再次，司法实务中适用该理论使得商标侵权构成标准过低，过分地保护商标所有者利益，某种程度上约束了知识产权的发展壮大。对于商标侵权的构成商标法有明确的规定，如果不属于第五十七条所明确规定的情形，法院在适用时应当慎重考虑。如果立法承认商标的表彰功能，则意味着，只要商标所有者证明商标使用人的行为侵害了消费者对于该商标所带来的表彰利益，则商标使用人就可以构成侵权。这样在司法实践中就大大扩大了商标侵权案件的范围，使得商标保护过于严实，反而在一定程度上损害了公平的市场竞争秩序。
最后，商标表彰功能理论的适用情形可以被《反不正当竞争法》第五条第二项取代。根据《反不正当竞争法》第五条第二项的明确规定可以得知：知名度较高的商品的名称装潢以及包装本身就是经营者的商业信誉和商品信誉的体现，是高声誉商品的象征，擅自使用他人知名商品所特有的包装、装潢，造成消费着误购、误买均属于侵犯他人的知识产权。商标的表彰功能依赖的就是商品的知名度，与反不正当竞争法的反不正当竞争行为具有密切的联系。因此，商标侵权案件在无法适用《商标法》第五十七条的规定时可以引用反不当竞争法的规定作为判案依据。而支持者则认为：
第一，商标的表彰功能的确认时代发展进步的必然趋势。社会是不断发展进步的，法学理论也是不断创新前进的。识别，品质保障以及宣传是商标最初的三大最基本功能，然而随着社会生活的日益纷繁复杂，商标也不断衍生出新的功能。商标的表彰功能就是其中的重要代表。随着社会经济条件的不断进步，人们越来越追求社会生活中身份地位的荣誉感与知名商标表彰功能所带来的效果不谋而合。表彰功能越来越被消费者所重视，同时也如火如荼地发展起来。同样一件款式的衣服，人们更愿意花更多的钱去购买知名商标的产品，因为人们所追求的是知名商标背后所象征的身份地位。如今的社会，每个人的财富都是不同的，我们不能因为害怕大家追名逐利一切向钱看而因噎废食，贫富差距是社会经济发展的必然结果，相互攀比也是不可避免的。
第二，司法实践中已有案例，并取得了不错的效果，Gucci状告森达鞋业有限公司就是典型案例。这个案子的判决中，法院认为，森达公司未经同意在女式凉鞋上使用“GG”图形，消费者在很大程度上会将森达公司与古乔古希公司联系在一起，也很合理地认为是森达凉鞋使用“GG”图案是经过了古乔古希公司的同意或者是两家公司共同推出。因为当消费者实际穿涉案女鞋时，脚底遮盖的“Senda-wom-an”标记根本没有显露，而位于鞋里外围的“GG”标识却一目了然，这将导致其他人对购买者实际消费品牌的误认。众所周知，森达商标所具有的商业价值远远低于Gucci，在这种情形下森达公司的行为无疑会降低“GG图形”商标的价值，大大影响了消费者购买Gucci品牌产品所应具有的表彰功能的发挥。 很明显，在该案例中法院肯定了商标的表彰功能。法律的发展应当与实践紧密结合。人们购买商品不仅注重的是产品所具有的功能，更主要的是该商品的商标所具有的无形的价值。对于两件具有相同功能的商品，消费者明显倾向于商誉高同时也价格高的商品。因为消费者消费的不仅仅是对商品物理功能，更是对这件商品所具有的能够给自己带来表彰意义的消费。
三、我国关于商标表彰功能的立法现状
根据上文对支持者与反对者观点的论述，可知，在我国的商标立法中对于商标表彰作用并没有被立法确定，相反却在审判实践中有所应用。通过双方观点的详细阐述，笔者赞同反对者的意见。在此补充几点意见：
第一，《商标法》第五十七条的应有之意。《商标法》第五十七条的第七项：给他人的注册商标专用权造成其他损害的。该项是一条兜底条款。众所周知，人的意识受时代发展的局限。社会是千变万化瞬息万变的，一个时代的立法只能臻于完美而不可能绝对完美。既然如此，立法的时候我们就不能苛求全面，随意立法中存在大量的兜底条款。商标的表彰功能是大势所趋，虽然如今并没有完全入法，但应当包括在该项兜底条款中，立法的明确规定只是个时间的问题。
第二，加大知识产权保护力度的需要。我国知识产权起步较迟，远远落后于西方发达国家，同时公民对于知识产权保护意识更是薄弱。随着经济全球化的不断发展，国家之间更多的是知识产权的战斗，知识产权的创新发展和保护力度决定着国家在经济往来中的胜败。商标的表彰功能不仅是原有商标功能的扩展更是司法审判依据的增加，从而为商标持有者在诉讼中增加了一份胜算，加大了对于商标的保护力度。知识产权保护力度的增大除了促进科技创新更是提醒人们更加注重对智慧结晶的保护，杜绝他人不劳而获的搭便车行为。
第三，商标的表彰功能并不能被反不正当竞争法所取代。《反不正当竞争法》第五条第二项的确对知名商品的包装，装潢等等做出了规定，对《商标法》第五十七条进行了有效的保护。虽然如此，但对于反不正当竞争法能否对于商标法进行补充有待商榷。首先，如果适用反不正当竞争法构成商标侵权，那么随之而来的就是损害赔偿问题。根据《反不正当竞争法》第二十一条规定，经营者擅自使用他人商标构成侵权的，没收违法所得并处违法所得一倍以上三倍以下的罚款。实践中，罚款数额往往很小根本不足以遏制此类侵权行为的再次发生。“而《商标法》第60条规定：认定侵权行为成立的，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。第63条规定明确规定了法定赔偿和惩罚性赔偿适用的情形，并且补充了在前两种赔偿方式都不能确定赔偿额的情况下由法院根据侵权行为的情节给与300万元以下的赔偿。“同时，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十五至十七条也商标法中关于损害赔偿做出了详细的解释。由此可见，反不正当竞争法对于权利的救济并没有充分地规定，在实践中赔偿额往往不是很足。相反，商标法对于损害赔偿有法定赔偿和惩罚性赔偿两种，法定的标准要低于惩罚性赔偿的标准，同时还有法院的300万元以下的兜底性规定。两种赔偿制度双管齐下可以很好地补偿受侵害者所受的损害，同时也可以严厉地打击侵权者避免侵权事件的再次发生。如果将商标表彰功能作为一条列入商标法侵权行为之列，无疑是对商标的进一步强有力的保护。