摘 要 本文在分析凉山地区彝汉间纠纷的社会背景及现实状况的基础上，以凉山州喜德县人民法院实行的“特邀人民调解员”制度为例，进行查漏补缺，推出了一套结合民族习惯法和国家法，并适用于彝汉杂居地区彝汉间的纠纷解决机制，以期为其他民族杂居地区的纠纷解决提供可行性建议。
关键词 彝汉 纠纷解决机制 德古 邀人民调解员
基金项目：四川师范大学第十批学生科研创新项目（重点创新型） 。
一、彝汉间纠纷的源起与现状
（一）彝汉间纠纷的源起
彝族是人口总量居中国第六位的少数民族，主要聚居在中国西南部的云、贵、川三省，其中四川省凉山彝族自治州居住着大部分的彝族，在历史的不断发展中，彝族人逐渐形成了自己的语言、文字、社会体制、规则与制度。随着上世纪现代化浪潮的洗礼，群山深处的彝族社会受到外来文明的冲击，社会制度直接从奴隶社会跨越到了社会主义社会。社会制度的改变来的轻而易举，但是彝族人相对原始的思想观念和社会的经济基础却无法及时跟上社会制度的改变。于是凉山就形成了这样一种独特的社会形态：先进的社会制度中生活着一批“原始人”，也有人说：“彝族人生活在明天”。
人是需要不断适应社会的，加上国家的九年义务教育、“两免一补”新农村等优惠政策的实施，彝族人近几年来也在急速地追赶社会的步伐。当然随着社会主义市场经济的不断发展，文明生活成为了千家万户想要追求的目标。在彝族人看来，从贫困山间搬往拥有学校、医院的文明、富饶的平原就是向文明靠近的表现，所以他们不惜以两、三代人的积蓄为代价，举家搬迁到平原地区。
凉山地区的平原地区原本主要以汉族居住为主，比如凉山彝族自治州的冕宁县、会东县、德昌县等，当两个拥有不同文化背景的民族成为邻居时，由于不同的生活习惯，不同的文化理念，导致彝族与汉族之间常常发生各类纠纷及矛盾。而在遇到矛盾时，由于惯有的思想、逻辑不同，两个来自不同民族的纠纷主体所选用的纠纷解决机制也完全不同。彝族人遇到纠纷会习惯性的使用本民族的习惯法，而生活在现代文明下的汉族人大多会选择使用国家法来维护自己的权利。可一旦发生彝汉间的纠纷时，一般情况下都是通过国家法来解决，这就埋下了一个隐患――彝族人在这个过程中“被迫”选择国家法，无论国家法在我们旁人看来多么的公平公正，彝族人都会惯性地觉得那是汉族人的法律，判决也会偏向汉族人，同时自己又受到国家权力的威慑不敢不从，于是就有了“口服心不服”的情况。这样的情况导致的结果是：在运用国家法解决纠纷之后，彝族人一方不执行，或是执行不力，甚至是在事后仍然找汉族一方要求用自己的习惯法重新解决。
原本两个民族之间就存在各自的民族情结，在这样的情形下，双方很可能发生二次纠纷，甚至将两个人之间或是两个家庭之间的纠纷放大变成两个民族之间的矛盾，最终可能导致出现大规模的群体性社会事件。
（二）彝汉间纠纷的现状
在彝族社会生活中，存在着一种很独特的现象。简单举例：甲冤枉了乙，乙觉得委屈、有损颜面但又无法在自己的能力范围内洗清冤屈，于是乙可能就会选择自杀，当地称为乙“死给”甲；而事后乙的家支就会自动介入，为维护死者的尊严，洗清死者的冤屈。其家支会与甲谈判，提出赔偿请求，双方不断协商，直到达成一致。这种奇怪的案件被彝族同胞称之为“死给案”。这样的一种社会习惯在汉族同胞看来或许是难以理解的，自杀行为在国家法中并未直接给予相应的法律保护。就像上文中的甲乙两人，若是在国家法调整范围内，甲是不必对乙的自杀行为直接负刑事责任或是民事责任的，最多也就是受到道德层面的谴责。但是当一个彝族人“死给”一个汉族人，纠纷应该怎样解决？适用哪一种解决方法？笔者认为这是一个值得深思的现实性问题。
下面我们通过一个真实发生的案例来明晰这一现状：
案例一：五噶五且是西昌市阿七乡的彝族，担任媒人到西昌替人说亲没成功，被男方丢在西昌。但由于交通不便，他只有步行回家。在回家路上，由于天气过于寒冷，到阿七乡街上时天色已晚，为取暖到商店买酒喝。第一次买酒后，因为半夜天气特别寒冷，只能露宿街头的他，饥寒交迫于是决定又一次买酒保暖，但这一次商店夫妇以为他是个喝醉酒的老乡故意闹事，不给他开门。后来双方发生了争执，商店的两夫妇用扫帚将他赶出大门，并且泼了他一盆水，后来他一个人来到邮电所敲门想避寒，由于已至深夜，邮电所的人就报了案，随后他被民警带到派出所，呆了一晚上，第二天被家里的人带回家，他觉得自己的狼狈之相有损脸面，前思后想后，最终吊死在自家后山的树上。他的家支知道后，去找商店老板想讨个说法，双方僵持不下，甚至出现了当地全体汉族商家与彝族同胞相对峙的场面。最后死者的家支头人找到了当地有威望的“德古” ，政府的相关部门也介入其中，由政府出面找在凉山州有名望的“德古”，经德古调解后，商家做出相应赔偿，以此结束纠纷。
从这个案例中，我们可以得到以下几点启示：
1.彝汉实现杂居后，在法律、制度方面两个民族存在很大的差异，如上述“死给案”对于汉族人来说是无法理解的，但在彝族人看来“死给案”中死者是在“以死明志”，作为死者的家支就必须帮死者讨说法、洗冤屈。传统的彝族人对“死给案”是很重视的。
2.杂居地区纠纷的解决离不开“德古”“莫萨”这一类人的参与和主持，这一类人所发挥的作用是决定性的。
3.当两个民族之间的纠纷不可避免时，由于语言，习惯等的不同，因此“德古”之类的人能够起到双方“智囊团”的作用。
4.彝族人在解决任何纠纷时都以家支的形式出现，即家支观念在彝族人的心中根深蒂固。 需要说明的是，在传统的彝族社会中有一种彝族人自己的传统纠纷解决方式：当彝族人之间发生纠纷时，素有“系节机阿莫”一说，即纠纷双方的当事人在纠纷解决之前是敌对的状态，为了避免不必要的争执双方是不可以见面的，全靠中间协调的调解员，民间称之为“德古”、“莫萨” 或“苏依” 。而扮演调解员这一身份的人，是当地有名望或有一定社会地位的长者。这一类人需要具备较高的诚信、较好的群众基础，他们的事迹以口口相传的方式被彝寨人民所熟悉，所以当人们遇到纠纷时就会找到自己最信任的“德古”，请求“德古”为自己“做主”。他们从其所听到的有关“德古”的事迹中推断出所请的“德古”可以为自己伸张正义。
同时，彝族人长久以来形成的“家支观念”在纠纷的解决中也体现得淋漓尽致，任何一方当事人无论发生何种纠纷首先想到的是找自己的“家支头人”商量、请教。之后再由家支和所请的“德古”出面与纠纷的另一方协商。在凉山地区，家支头人一般也是“德古”。纠纷双方在找到自己的“德古”之后，就会确定出具体的时间、地点然后见面调解。双方会面主要由各自的“德古”和家支成员进行反复磋商，在几番你退我让之后，提出确定的解决方案，并约定后期具体的执行期限。
二、现行纠纷解决制度的出现
（一）现行纠纷解决制度出现的契机
案例二：1986 年 4月，巴且家支中的茨布吉思一支的17 岁女儿巴且，在与本村另一位16岁的姑娘翁姑打架后，上吊自杀。事后，喜德县人民法院、公安机关及时赶到，但调解无效。之后村里的德古阿莱咯拉等人，以彝族习惯法调解，结果以抚养被害人家属的名义，由翁姑家付给巴且家1500元人民币； 付给其舅舅家 500元，并承办丧礼一切花费。双方就此写了调解字据，经由德古和当事人双方签字画押，字据一式三份，双方及德古各一，德古的那份则交由县人民法院保管。
这个案例的解决方式具有转折性，这是第一次由基层人民法院和彝族民间调解员也就是“德古”一起合作完成的。从这个案例中喜德县人民法院受到启发，他们认为彝汉杂居地区的纠纷，由于不同的生活习惯，文化背景等，使得纠纷的解决变得非常困难。那么如何在特殊地区、特殊情况下采取合适的纠纷解决办法，在我国大调解的时代背景下，彝族“德古”的纠纷调解机制是可以借鉴的。“德古”使纠纷双方的平等对话成为可能，搭建了一个合理平台以供纠纷解决。他来自于人民内部，拥有一定的威望及号召力，纠纷双方都信服于他，如果他不仅掌握彝族的习惯法规则而且还能熟悉国家法的基本知识，那么“德古”所调解的案件就必定是更加合情合理又合法的，可以解决民族杂居地区的许多司法实践问题，比如实践过程中法院判决的执行问题、国家法的普法问题等。民间的“口口相传”使得许多法治理念慢慢深入人心，如此国家法也可以慢慢变成少数民族的“习惯法”，有助于体现国家法包容性，促进社会稳定。
在这样的背景之下，喜德县法院开始了调解制度的创新，他们推行了“特邀人民调解员”制度：首先根据乡间的口碑，法院特聘一些民间的“德古”授予“特邀人民调解员”的称号，对其进行不定期的法律知识和法律技能的培训；然后这些“德古”照常接受乡间邻里的邀请去为人民调解纠纷，只是在调解过程中所运用的调解方式的前提是合法，纠纷解决之后要写好关于所调案件的调解书，呈交给法院，接受法院的询问；在法院认可了调解书后，法院会将该调解书整理成卷宗档案，“德古”可以因此领到相应的报酬。
（二）现行纠纷解决制度的适用情况
从这一案例中，我们可以分析出以下几点：
1.这一制度在运用规则方面的灵活性，使得民族习惯法与国家法律之间的冲突得到缓和，二者融合的社会基础也得以构建，如此两个民族之间的纠纷解决也会显得更加合法合理合情。
2.“特邀人民调解员制度”不仅是当事人，第三方德古甚至国家司法机关，在遭遇难以化解的纠纷和矛盾时都有可以诉诸的民间权威机制；同时，不同的权威相互配合相互弥补，也使纠纷的解决更加公平、公正、有利于社会稳定。
3.在这一过程中，民间“德古”们也乐于被基层法院赋予“特邀人民调解员”之类的称号和头衔。这些具有官方色彩的光环不仅不会削弱“德古”的传统权威，反而为“德古”注入了新的权威。因为官方赋予的头衔，会为彝区的调解者带来更好的声誉和更多的案源；同时，尽管不十分明了，但人们依然觉得，有头衔的德古调解的纠纷，在新社会中更具威慑力。
4.现行纠纷解决方式示意图
三、现行制度的优势
（一）相对于国家法的优势
1.诉讼程序上的优势。国家诉讼程序繁琐，对于一般的老百姓来说，根本不知道该怎么适用这些诉讼程序。与国家制定法相比，特邀人民调解员制度更具有亲民性、简便性的特点。采用调解的方式，一些程序可以简化。简单的说，就是在特邀人民调解员的主持下，由当事人双方进行协商或由双方当事人的代表人进行协商，没有法院诉讼时的立案、受理、开庭等复杂程序，能够在最简程序下实现利益最大化。
2.诉讼成本上的优势。适用国家诉讼制度需要高额的诉讼成本，在我们的调查过程中常听到一句话：老百姓赢了官司，但却赔了钱。国家诉讼制度经历的时间较长，但经历时间越长，耗费的人力、物力、财力就越多。综合下来的诉讼费用是老百姓的负担，而特邀人民调解员制度费用较低，花费时间少。据我们调查，现在实行特邀人民调解员制度的两个县（喜德县和昭觉县）在调解时收取的费用要远低于诉讼费用。 3.执行力上的优势。国家判决的执行力低，这是司法实践中的难题，司法机关大多采用审判的方式来解决纠纷，以国家强制力为后盾，这种方式虽然合理合法，但总缺乏一些人情味。容易使双方当事人在审判后依然处于敌对状态，使得后期的判决执行也很难得到配合。特邀人民调解员制度中调解员比较了解当地的民俗风情，在充分了解双方当事人家庭状况、经济承受能力等情况的前提下，灵活运用国家法并参照习惯法之后来解决他们之间的纠纷。这样使得调解结果更具有人情味，做到了“合理、合法又合情”，也使得双方当事人的利益都得到了最大程度的平衡与保障。基于此，司法机关在实践中执行的问题就可以得到一定程度的解决。
4.对案件负责程度的优势。目前为止，我国并未大面积的实行法官终身负责制。大多数法官容易习惯性持一种完成任务的心态处理案件，在审理案件时，对于案件的后续问题并不会充分考虑。从而无法从根本上解决当事人之间的纠纷。相对于这一点，特邀人民调解员在处理纠纷时的“案前了解，案时尽责，案后负责”等原则，使得纠纷的解决多了一层担保，也使得自己在一定程度上成为与纠纷有利害关系的第三人，使得调解方案让双方当事人“心服口服”合情、合理又合法，从根本上解决双方当事人的纠纷，消除各自的隔阂，有利于社会稳定、民族团结。以喜德县为例2013年全年案件解决方式及相关情况的对比如下：
（二）相对于普通调解人员的优势
普通调解员调解的结果并没有国家的强制力做后盾。自古以来，官是民的保护伞这一观念已深入人心。特邀人民调解员调解的结果是受到法院认可并保护的，这对于当事人来说就多了一层有力的保护层，其调解结果公信力更高，更能得到民众的认可。
四、 现行制度的缺陷
（一）特邀人民调解员产生方式、人员结构不规范
在此次调查中，我们从喜德县法院了解了此类人员的产生方式。喜德县法院特邀人民调解员的具体人员和人数由法院确定，被选中的调解员由法院授予其特邀人民调解员资格，但是对于此选举却没有制定详尽的规章制度。由法院单独确定特邀人民调解员的方式欠缺民主性。同时这一制度是在彝汉杂居地区实行的，但目前却没有汉族成为调解员。
（二）特邀人民调解员调解案件的适用依据不规范
在彝汉杂居地区，国家法与习惯法之间的冲突是一个显而易见的问题，例如，彝族习惯法中继承顺序为：第一继承顺序是父母；第二继承顺序是兄弟姐妹等；第三继承顺序是配偶。而国家法的继承顺序则是：第一顺序是配偶、子女、父母；第二顺序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。综上，若以习惯法为依据则配偶继承顺序在最末尾，据我们的调查：实践中彝族妻子能够继承到丈夫遗产的比例很低。若以国家法为依据调解则可以首先保障配偶的继承权利。
这种冲突致使的结果是：对同一个案件由于调解的依据有异而使调解结果大相径庭。然而现行的特邀人民调解员大多是彝族，在调解案件时适用依据大多是习惯法，这种适用依据不适当的行为会致使案件调解结果不符合法律的规定，从而法院无法对其调解结果赋予效力，最终致使调解结果得不到国家强制力的保障。
（三）特邀人民调解员监督机制不健全
首先，现行的特邀人民调解员制度在对调解员的管理上存在漏洞。在我们的调查中发现，特邀人民调解员在案件收费上没有统一的标准，如此轻则容易导致收费的混乱，重则可能会出现贪污腐败的现象。归其原由，法院未建立一套完整的考核制度和奖惩机制，不能很好的监督、激励调解员。
其次，由于法院人力资源数量有限，不能对特邀人民调解员调解的每一案件都派司法工作人员进行跟随监督。所以在特邀人民调解员单独调解纠纷时，可能会处于某些事由（如：当事人送礼、与当事人系亲属等）使其偏向一方当事人，使得调解结果损害另一方当事人的合法权益。
最后，特邀人民调解员为避免其调解适用依据不规范而导致调解书无效的结果，在没有司法工作人民监督的情况下，容易制作出与现实调解情况不符，但却符合国家法规定的调解书上交法院，从而出现隐瞒实际调解结果的行为，这种欺骗法院的行为会产生许多后续问题。
（四）特邀人民调解员适用地域范围上有限制
喜德县法院民事法庭庭长告诉我们，目前喜德县法院的特邀人民调解员只适用于喜德县境内，在其他地方并没有得到认可，这使得特邀人民调解员的调解范围受到限制，不能更好地发挥其优势。
“特邀人民调解员”目前只在凉山彝族自治州的喜德县、昭觉县得到了全面实施。我们认为“特邀人民调解员”这一制度是可以复制的，在查漏补缺的基础之上是可以推广适用的。
五、 现行制度的发展与完善
（一）规范调解员的产生方式
特邀人民调解员可通过自荐，公选来产生，最后由法院统一认定，由法院的认定而产生法律效力。特邀人民调解员通过自荐和公选的方式产生，有利于基层人民自由表达意愿，自觉参与特邀人民调解员的选举过程，提高其积极性。而最后由法院统一进行认定则有利于特邀人民调解员队伍的规范化，使之纳入到法律的框架内，受法律保护并具有一定权威性。
（二）组成人员的优化
特邀人民调解员制度是一种创新的、可持续发展的纠纷解决制度，但是目前其组成人员单一，存在不合理的现象。鉴于特邀人民调解员制度的特殊性，它的人员组成也必须特殊。一个以彝族为主要居民的村落中一年内大约有20%的案件是汉彝间发生的，所以它的组成人员也应该囊括两个民族即彝族和汉族。在纠纷调解中双方当事人地位平等，故双方都要有代表自己利益的“莫萨”。而能代表汉族同胞的“莫萨”也要严格选择。对于彝族的“莫萨”产生我们已论述，以下试谈对于汉族“莫萨”的产生：第一，自上而下，由彝汉杂居地区的人大代表或是政府机关根据当地老百姓的评价，直接考察后向法院推荐当地有声望、威信的人，主要考虑汉族。第二，自下而上，允许有调解经验的人“上门（当地基础人民法院）自荐”，也可以由当地村委会等基层组织进行投票选举。以上两种方式结合选出适格人选。
（三）规范调解的适用依据
法院定期向特邀人民调解员开展法律知识的讲座。针对特邀人民调解员在适用国家法与习惯法的问题制定一套完善的制度，吸取习惯法的优点，并将其融合于国家法中。根据各地实际情况，适当放宽特邀人民调解员的自由裁量权，从而放松特邀人民调解员的限制，达到更好的调解结果，这也会更好的杜绝特邀人民调解员向法院递交不真实调解书之情况。
（四）完善管理制度
在建立起一支合法的较高素质的特邀人民调解员队伍后，就应该相应建立起一整套管理制度。在制度中，严格规定特邀人民调解员在调解时所收取的费用，建立相应的奖惩机制，定期对其进行相应的法律技能及知识的培训等。并且应根据各地实际情况的不同制定出不同的管理制度。
（五）完善审理前后的监督
特邀人民调解员队伍不仅需要日常的规范化管理，还需要严格的监督制度。由法院对其每一个案件的调解结果进行审查监督，对当事人进行回访，了解当事人的满意度，以之作为对特邀人民调解员的监督考察。此外，法院还应该派出至少一名人员陪同特邀人民调解员进行调解，以发挥监督制约的作用。
（六）建立特邀人民调解员人才库
由于在汉彝杂居地区，人口复杂，交通不便，通常两个地方之间相隔遥远，因此应建立一个特邀人民调解员人才数据库，把某个大地区（比如凉山彝族自治州）中所有的特邀人民调解员编辑、纳入其中，并进行集体性的宣传。实现对特邀人民调解员管理的灵活性、规范性，让调解员真正地“活”起来，通过宣传，帮助特邀人民调解员扩大影响范围。比如当事人在甲村落，案件相关另一当事人在乙村落，甲的调解员可以直接到乙村落去进行调查而不会受到质疑。或者当事人所在的村落并没有本地的特邀人民调解员，那么借由这个人才库，邻近地方的其他调解员就能够被该当事人知道，并申请帮助，从而进行案件的调解。特邀人民调解员人才库的不断完善，必将使纠纷的调解更加流畅便捷。
（七）加大宣传，扩大实施范围
特邀人民调解员制度其实在布拖、昭觉等很多汉彝杂居县城早已存在，但始终没有更大规模地推广开，其中有一个重要原因就在于宣传力度不强。完善后的特邀人民调解员制度应该在法院的网站，当地一些法制报纸，电视台的法制节目等媒体上都有宣传。每成功调解一个案件，法院应记录在案，每季度末或年末选择典型的案件作为案例，制作成宣传册子发放到村委会等基层组织，由基层组织进行帮助宣传，以期扩大具体宣传范围。法院也可以定期开展一些普法活动，采用当地居民乐于接受的方式将特邀人民调解员制度推广下去。
六、结语
“特邀人民调解员制度”是彝汉两族人民经过不断的探索和实践，逐步走出的一条符合当地实际情况的解决纠纷的制度。彝族的习惯法更是融合着彝族人民千百年的思想智慧和生活经验。新型“德古”调解实现了传统“德古”调解的凤凰涅，实现了国家法与彝族习惯法的良性互动，有利于构建多元化纠纷解决机制，更体现了我国司法对于少数民族的习惯法的包容性。这种新的解决纠纷制度，是彝族人民解决各类矛盾纠纷的首要选择，也是彝汉杂居地区各民族乐于接受的制度，是社会管理的一项基础性工作，在维护社会和谐稳定中发挥着重要作用。
在当今社会的“大调解”背景下，这一制度的推广将会更具有标志性和前瞻性的意义。这种整合民间调解资源，变民间“散兵”为调解的“正规军”，规范民间调解行为，有效地融合司法资源的创新做法，笔者觉得在其他民族杂居的地方也可以实施。对于不同的民族杂居地区，可以根据当地的实际情况，制定一套有效的能够体现当地少数民族传统的纠纷解决机制。比如说藏族，藏传佛教文化已在藏族人心中根深蒂固，具有较强的感召力，那么在藏区发生的一些纠纷，我们可以通过法院与宗教相互配合、吸收的方式来解决汉、藏民族之间的纠纷。若此，那么在中国这样一个各民族“大杂居，小聚居”的国家，各民族的和谐共处将更有保障。
