在研究中国破产法的现状（集中在有关跨界破产的立法空白及不成熟的司法实践）和引起广泛关注的广东国际信托投资公司破产案的基础上，作者根据国际上的最新发展，特别是联合国国际贸易法委员会跨界破产示范法和欧盟破产程序规则中的一些重要原则，对中国的跨界破产立法提出了若干建议：在普遍性原则与地域性原则的基础问题上，应当采取较为开放的态度，并应设计具体的制度去支持；在管辖权方面，既要维护中国债权人的利益，同时也需要适当的管辖权自限；最后，应注意加强跨界破产案件中的国际合作，对外国破产程序给予合适的承认与协助。跨界破产（cross-border insolvency）也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。
在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而产生了诸多困难的问题。近些年来，随着贸易和投资在全球范围内不断发展，跨界破产案件的发生与日俱增。
但长期以来，对跨界破产领域法律问题的解决却是非常混乱而不一致的。鉴于各国的破产立法经常与其不同的政治目标及法律文化背景有密切联系， 因此对跨界破产的国际协调一直存在诸多困难。
1 但值得注意的是，最近几年在该领域中出现的一些法律文件，如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）1997年通过的跨界破产示范法（Model Law on Cross-Border Insolvencies，下称“示范法”）、欧盟理事会2000年通过的破产程序规则（EU Regulation on Insolvency Proceedings，下称“欧盟规则”）等，正在获得越来越多的理解与支持。2 中国二十多年来贯彻改革开放政策，逐步从一个落后国家成长为国际社会的重要力量。
特别是中国加入世界贸易组织后，外国投资与贸易将得到进一步的飞速发展，货物和服务的生产及销售也将日益全球化，中国将不可避免地面临越来越多的跨界破产案件。但遗憾的是，破产法在中国的发展比较缓慢，其对经济发展的重要促进作用长期以来被忽视了。
3 尽管有少数几个案件或许能够暗示中国法院对跨界破产的某种态度，但缺乏具体规定不可避免地会导致实践中的困难与不便。这种现状产生了许多问题，正如下文将要谈到的广东国际信托投资公司破产案所表现出来的那样。
本文的主要目的在于检视目前中国跨界破产所存在的问题，然后结合国际实践，对未来的发展提出若干建议。
一、中国跨界破产的立法现状中国现行的破产立法主要包括1986年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（下称《企业破产法》）、1991年《民事诉讼法》第19章“破产还债程序”以及相应的司法解释和其它相关法规。4 中国没有对各类企业、实体统一适用的破产法，也没有自然人破产的法律制度。
《企业破产法》仅适用于国有企业，《民事诉讼法》中的相关规定则适用于非国有的企业法人。
（一）有关跨界破产的法律空白 《企业破产法》包括6章43条，主要内容涉及破产申请和案件受理、债权人会议、和解与整顿、破产宣告和清算等。作为新中国第一部破产法，该法实际上包含了双重政策目标，即限制大量适用破产救济措施，同时强调和解。
考虑到大量适用企业破产法将会潜在地导致大量工人失业，产生严重的社会和政治问题，因此破产法在中国更多地只是作为破产威胁的一种工具。5 此外，缺乏真正的市场环境与相关配套立法也在某种程度上导致了对破产法的消极适用。
一些因素，例如对公司效率的不精确分析、破产对银行和其它国有公司的影响、政府对司法活动的干预等，均使中国法院不是很积极地适用破产法去清算破产的国有企业。于是，尽管实际存在着大量的技术上已经破产的国有企业，但中国法院受理的破产案件仍是非常少的。
6 中国现行立法在跨界破产问题上是一个立法空白。如上所述，《企业破产法》仅适用于国有企业，对任何外商投资企业均不适用。
7 同时，该法没有关于跨界破产的任何规定。《民事诉讼法》中的有关规定尽管可以适用于涉外企业法人，但其内容更为简单，未涉及跨界破产的特殊问题。
其它有关外商投资企业的法律法规在这一问题上均未有规定。需要提及的是，曾有广东和深圳的地方性法规比较简单地涉及到外商投资企业的破产问题，它们分别是《广东省经济特区涉外公司条例》8（下称《广东条例》）和《深圳经济特区涉外公司破产条例》9（下称《深圳条例》）。
《深圳条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。
从纯粹保护主义的观点来看，这种方法可能是正确的。但特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力，那么外国清算人为获得这些财产，需要重复提起针对债务人的破产案件。
双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。同时，《深圳条例》也未回答特区法院宣告的破产对破产人在境外财产的效力如何。
《广东条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产，可由客商本人或委托代理人提出处分意见。在实践中，当外国债权人或清算人希望取得债务人位于广东境内的财产时，股份转让的方法比直接移交更容易被接受一些。
10 但对于不同类型的外商投资企业，股份转让可能会有不同的要求。外商独资企业的股份转让程序一般比中外合资和中外合作企业的程序简单一些。
后者应取得中方的同意，目的在于保护中方的利益免受由于外方破产带来的过多消极影响，但前者并无此要求。11 此外，股份转让还需要经过当地市人民政府的批准。
转让客商资产所得的款项，扣除核算费用、国家税收和境内的其他债务后，全部由客商代理人处理。12 这些规定体现了原则性和灵活性的结合。
一方面，客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面，通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产，将其合并到境外程序中用于分配，并不影响企业的生产经营，因此保护了中方的利益。
但在实践中，一旦外方投资者在境外破产，很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时，这些规定也招致了不少批评，特别是在有关资产处置的行政干预方面。
（二）有关跨界破产的司法实践尽管目前中国法律未规定跨界破产的问题，但有关案件在现实中确实存在。特别是一旦外国投资者（无论是个人还是公司）在境外被宣告破产，其位于中国境内的财产地位必然会成为一个需要处理的现实问题。
有关跨界破产的立法空白在司法实践中产生了不少困难，兹有几个案例暗示了人民法院在解决这些问题时并不一致的实践与态度。1. 南洋纺织品商行宣告破产案南洋纺织品商行倒闭是首例外商投资企业在特区失败的案例。
该商行由一家香港公司经营，属于外商独资企业。1983年，该商行发生资不抵债的情况，当时对其控股的母公司正在香港法院进行清算。
香港法院任命的接管人（receiver）到深圳有关部门要求接管该商行在深圳的财产。法院只是简单地允许该接管人和当地政府进行谈判。
谈判结果是接管人成功地控制了该商行位于深圳的财产，并将其用于香港的清算程序进行分配。13 当时有关法律完全没有规定对这类问题应如何解决，是否承认香港程序也无先例可以借鉴。
实际上，法院对该案的处理并没有按照正式的破产程序来进行。14 但该案提示人们应当重视外商投资企业的破产问题，这也许在某种程度上导致了1986年《深圳条例》的出台。
2、荔湾区建筑公司案 在“荔湾区建筑公司诉欧美中国财产有限公司案”中，被告是一家在香港注册的公司，与原告签订了几个合同。由于被告对合同的违约，原告在广州某法院提起诉讼。
之后被告在香港进入清算程序，使案件变得复杂起来。在该案中，法院作出的裁决主要是依据合同法原则，而很少关注香港的清算程序。
15 进一步而言，法院的裁决没有承认香港程序中任命的清盘人，认为其缺乏在大陆的诉讼中代表被告的资格。因此，香港清盘人不能行使诸如《企业破产法》赋予清算组的权力。
16 从跨界破产的角度来看，中国法院实际上适用了地域性方法来解决该案的问题。法院裁决的主要目的在于保护原告的权益，也符合当时生效的《广东条例》中的若干原则。
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3、国际商业信贷银行深圳分行破产案 国际商业信贷银行（Bank of Commerce and Credit International, BCCI）是一家总部设在卢森堡的跨国银行集团，曾在世界各国设有许多子公司和分支机构，在中国深圳也设有一家分行。1990年之后，BCCI 先后被六七十个国家的法院宣告破产。
中国银行深圳分行，作为BCCI深圳分行的最大债权人，也向深圳中院提起宣告BCCI破产、并进入破产还债程序的请求。深圳中院在1992年受理了该案。
根据中国债权人的申请，深圳中院迅速冻结了BCCI深圳分行位于中国的财产。根据《深圳条例》第5条和《民事诉讼法》第243条的规定，深圳中院任命了清算组，负责BCCI深圳分行的清算。
清算组的报告表明，BCCI深圳分行在中国的财产大约有2000万美元，而其负债达到8000万美元。中国债权人在深圳中院开始的破产程序中得到了相应的分配。
18 BCCI破产案在20世纪90年代是颇具影响的跨界破产案，尽管在该案中存在全球清算程序，但中国债权人没有参加BCCI的全球清算。19 在处理跨界破产问题上，该案可以作为中国法院采取地域性方法的一个例证。
当然，仅从非常有限的几个案例来概括中国关于跨界破产的司法实践是非常困难同时也是很不全面的。但可以看出，目前立法缺乏这方面的规定，导致中国法院经常在实践中感到无所适从。
毋庸置疑，保护中国债权人利益是一个重要的而且完全可以理解的考虑因素，但是如果缺乏对目前国际实践的了解与接受，随着各国间相互依存度越来越高，这一目的的实现恐怕将会越来越困难。更重要的是，跨界破产国际合作的观念对中国法院来讲仍然是很新的概念，这对进一步吸引外资和贸易、加强国际经济合作是非常不利的。
最近，广东省某中级人民法院作出的一份民事裁定承认了意大利法院作出的某破产判决的法律效力。这可能是中国法院正式承认外国破产判决的第一起案件，对于破产案件的国际合作具有重要的意义。
二、跨界破产面临的问题――对广信破产案的若干分析1999年1月16日，广东国际信托投资公司（下称广信）由于不能清偿到期债务，被广东省高级人民法院根据《企业破产法》宣告破产。作为中国第一起有重要影响的国有金融机构破产案，广信案以其所涉及的财产及外债数额之大，迅速引起了国内外的广泛关注。
该案至今尚未审结，但其中有不少值得注意的法律问题，有必要进行较为详细的分析。
（一）对债权人的公平待遇及外债登记问题对所有债权人的公平待遇在各国破产法中都是最核心的原则之一。但对审理广信案的中国法院来讲，做到这一点并非很容易。
广信的债权人来自许多不同的国家，而中国法律要求外债必须进行登记也使这一问题变得更为复杂。
1、外国债权人与中国债权人除个人存款人外，广信有240多家中外债权人，分别来自大陆、香港、澳门、美国、日本、泰国、澳大利亚等国家和地区。中国以前对问题金融机构的清算往往是由央行采取行政关闭的办法，外国债权人基本上获得了全额偿付。
20 但在广信倒闭后，央行在1998年10月6日发布的关闭广信公告中，只是提到向国家外汇管理局（下称“外管局”）登记的外债和个人存款人有优先受偿权。这实际上暗示中国政府没有义务去承担广信的外债，外债不应当被期待象以往那样得到全额偿付。
21 之后，广信破产更进一步剥夺了外国债权人的优先受偿权，即使它们的债务向外管局进行了登记。债权人，不论国外的还是国内的，都应当无例外地自行承担它们的经营或交易风险。
22 这一举措招致了来自外国债权人的强烈批评，因为它们一向期待享有优先受偿权。但就破产法的原则而言，中国法院在这方面对中外债权人一视同仁的做法是完全正确的。
根据《企业破产法》第37条第2款，对未担保债权的偿付顺序为：首先是破产企业所欠职工工资和劳动保险费用，其次是税收，最后是普通债权。外国债权人要求优先偿付是没有任何法律根据的。
如果外国债权人被给予优先权，国内债权人将明显地处于不公平的地位。而且从国际实践来看，属于同一级别的债权人理应享受同等的待遇，不论其国籍如何，没有任何一个国家的破产法将外债置于比内债优先的地位。
2、已登记外债和未登记外债另一个与债权人待遇有关的问题源于中国的现行法律要求所有的外债必须经过外管局的同意并进行登记。23 换言之，未登记的外债不应当被承认和执行。
在1999年10月22日举行的广信第二次债权人会议上，清算组通知债权人，在申报的总额为38.9亿美元的债权中，只有24.33亿美元的债权能够被承认。不被承认的债权中有相当一部分是未登记的外债。
广东省高院宣布了这一决定并给予债权人15天的异议期。24异议之一涉及由广信对其香港子公司提供的担保。
债权人认为这种担保不应当作为外债，因此不需要向外管局进行正式的登记。25 但是，根据中国有关外债担保的法律，被担保人是指在中国的国内企业、外商投资企业、国内企业的全资子公司以及在境外注册但中方持有股份的企业。
26 因此，广信对其香港子公司的担保应当属于外债的范畴，需要向外管局进行登记。应当指出的是，目前关于外债登记问题存在一种误解，即外债一旦向外管局进行登记，就等于取得了中国政府的担保。
但事实上外债登记的目的是为了监测对外借贷活动并统计外债资料。27 这种登记可以使借贷者获得使用人民币的授权，在必要时用人民币购买外汇以偿付其债权人。
因中国目前实行外汇管制，人民币不能被自由兑换为外币。因此，一旦中国的借贷者没有足够的外汇资金来偿付其外债，则需要将其人民币资产兑换为相应的外币以偿付超过的部分。
因此，外债登记无论如何只能被看作是监测资金流向的一种手段，而非中国政府提供的担保。换言之，已登记的外债并不构成中国政府的主权债务，政府不承担偿还的义务。
3、个人存款人与公司债权人除公司债权人外，广信还有25000多个个人存款人。央行公告曾经提及海外债权人和个人存款人享有优先偿付权。
事实上，广信的个人债权人的本金在破产程序之外得到了全额的偿付（但不包括利息）。虽然存款人本金是由广东省政府垫付资金进行偿还，而非从破产财产中支付，但此举仍然遭到了外国债权人的强烈批评。
它们坚持认为，既然公告中涉及全额支付的一部分（至少本金部分），即优先偿付个人存款人，得到了兑现，则承诺的其它部分也是应该实现的。28在某种程度上，这种批评是有点道理的，因为对所有债权人应当平等对待。
此外，广信接受个人存款本身即是违法行为，因为广信在性质上并非存贷款机构。29 相应地，受高息引诱的谋求“不合法”利益的存款人，本不应当得到法律的保护。
30 但鉴于中国目前缺乏个人存款保险制度，不支付个人存款必将导致严重的社会问题，因此广东省政府这样做是有其理由的。31
（二）安慰函（letter of comfort）在广信的许多借贷和资金市场交易中，广东省政府对境外银行或金融机构提供了所谓的安慰函。这些信函中谈到，在偿还广信所贷款项的本金与利息方面，广东省政府将提供所有必要的支持。
32 对不少拿到安慰函的境外借贷者而言，它们认为自己是在向非常有实力的广东省政府而不是向广信这样一个商业企业提供贷款，因此对所发放的贷款本金和利息的收回充满信心。广信最终走上破产道路使它们感到非常意外，其反应也比较强烈。
但是，从法律意义上讲，安慰函与正式的担保是不同的。即使在道义上讲，广东省政府应当敦促广信去积极偿还其债务，但安慰函毕竟不具有境外借贷者所期待的法律上的拘束力，广东省政府并没有义务去偿还广信的负债。
更重要的是，即使境外借贷者将安慰函视作担保，那么中国相关的法律法规也早已禁止政府机关对外债提供担保。33 因此，境外借贷者以安慰函中的承诺提出的债权要求没有能够获得承认。
出现这样的结果，一方面与地方政府干预经济的不规范行为有关，另一方面境外借贷者也必须为它们对中国法律的缺乏了解付出代价。此外，当广信在进行借贷活动时，它往往被外国银行或金融机构视为一个与广东省政府有密切关系的公司，具有所谓非常过硬的背景。
当时，地方政府也确实经常参与到企业的经济活动中去，政府的行政职能与经济职能没有能够完全分开。但是，近几年中国的情况已经发生了诸多变化。
中国致力于建立和完善市场经济体制，让一些严重亏损并且没有挽救希望的公司破产，是优胜劣汰的必经之路，也是政府坚持其政策的明证。34 在市场经济体制下，中国政府不应再斥巨资对那些明显没有希望的企业进行挽救。
一个经营管理及财务状况混乱的公司，也不应再指望仅仅凭借一些关系或从地方政府获得的模糊的安慰函，能够很容易地获得信贷。在此意义上而言，广信破产虽然暂时打击了国际资本对中国市场的信心，但从长远看，政府真正实施市场经济的决心会使中国在国际上树立更为积极的形象。
35 在广信案之后，那些往往依靠来自地方政府的非正规文件进行商业运作的境外公司应当非常谨慎，它们与中国企业的业务往来同样应严格遵守“贷款十诫”等市场经济的交易法则。36
（三）清算委员会的组成与可撤销交易的问题根据《企业破产法》第24条，清算组在破产程序中就破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等享有非常广泛的权力。至于清算委员会的组成，人民法院应当从企业上级主管部门、政府财政部门等有关机构和专业人员中指定。
在广信案中，广东省高院任命的清算组成员来自中国人民银行、广东省政府、中国银行、广发证券、会计师事务所和律师事务所等。这种人员组成产生了一些问题，特别是可能存在的利益冲突以及影响清算程序的公平进行等。
37 例如，中国人民银行关闭广信的公告中，命令广信的证券交易业务转给广发证券。根据《企业破产法》第35条，在破产案件被受理前6个月至破产宣告之日，破产企业进行的某些交易可能会被认为是无效的，这些行为包括私分或低价转让财产、对未到期的债务提前支付、非正常压价出售财产等。
破产企业有这些行为的，清算组有权向人民法院申请追回财产，所追回财产并入破产财产进行分配。因此，广信证券业务的转让是否会损害全体债权人的利益，从而可能被质疑为一项可撤销交易，仍是一个问题。
但由于清算组中有来自广发证券的代表，其作为利害关系方存在于清算组，可能会潜在地阻止类似异议的提出。 除广发证券外，清算组中还有成员来自中国银行，它是广信最大的债权人之一，同时也是债权人委员会的成员。
清算组中还有广东省政府的官员和广信以前的管理人员。这些人所代表的各种利益之间很可能会发生各种各样的冲突。
同时，由于清算组在破产程序中对实现债权人平等的作用至关重要，如果清算组与债权人委员会成员之间发生利益冲突，则会妨碍债权人平等目标的实现。应当说，产生这种状况主要与《企业破产法》的规定有关。
该法虽然赋予清算组广泛的权力，但对其人员组成的中立性却未加以关注，在某种程度上带有明显的计划经济痕迹，不能适应市场经济条件下破产程序的需要。 此外，广信案还提出了一些别的问题，例如，怎样实现广信资产的最大化、节约破产成本、提高对债权人的整体偿付率，如何有效收回广信在境外的资产等。
这些问题涉及到对广信资产的变卖、考虑将广信集团的某些部分继续运营、甚至对整个案件进行实体的合并审理以及请求境外法院承认广信破产判决等。就资产的变现方法而言，是否通过公开市场拍卖、或将广信某部分作为继续运营的企业等，都将会产生一些问题。
因为广信是国有企业，在其资产进行拍卖时，外资购买这些资产可能会存在一些障碍。广信在许多中国公司中以国有股或法人股的形式持有股份，而这些股份被转让给外方时也会存在障碍。
这些障碍可能会使广信在资产变现时难以得到最好的价值。38 此外，在广信破产案中，广信总公司和其三个子公司分别由广东省高院、广州市中院、深圳市中院开始的四个破产程序进行清算。
从实践角度而言，可能将整个案件进行实体合并审理会有益于全体债权人，这样做一方面可以消灭所有关联公司间的求偿，另一方面可以节约诉讼成本，使程序更为经济。39 但这些重要问题在《企业破产法》中均无规定，也缺乏相应的司法实践，致使法院处理起来有些困难。
广信案再一次证明，中国目前的破产立法远远不能适应社会主义市场经济的需要，但该案或许能够作为加速中国破产法改革的催化剂。
三、未来的发展：改革与合作
（一）中国跨界破产立法的改革及其参照近年来破产法的改革，特别是发展中国家和经济转型国家的破产法改革已日益成为国际法律界关注的焦点。随着中国从计划经济向市场经济的转型，破产法的改革也在多年前已经被提上国家议事日程。
1994年全国人大组织成立了破产法起草小组，开始进行统一的破产立法工作。1995年完成草案，至今历经多次修改但尚未提交通过。
破产法草案的不少条款借鉴了国外的先进经验，总体上看是一部较好的法案。但遗憾的是，该草案对跨界破产考虑得仍然不足，仅有一个条款来规范这一重要的问题。
笔者以为，这样做远远不能适应经济形势发展对中国破产立法提出的需要。当外国投资者在考虑是否将资金投向某个市场时，一个很重要的因素是分析该国的法律制度，这在很大程度上决定投资市场是否具有或具有多大吸引力。
对一国法律制度的分析必然包括该国的破产制度所能给予债务人和债权人的保护。40 因此，对中国而言，发展先进的、行之有效的跨界破产立法应当是经济立法进程中非常关键的一步。
跨界破产的法律问题在中国属于非常新的问题，这方面的立法经验也相对欠缺。因此，在进行立法时应当借鉴国际上比较成熟与完善的经验。
前已提到的联合国跨界破产示范法与欧盟破产程序规则在这方面可以提供很好的参考作用。示范法的谈判有几十个代表不同法律传统的国家参与，因此其条文内容充分考虑到了不同国家的要求，对解决跨界破产的困难问题提供了一套相对完善的规则。
41 世界银行将该示范法推荐作为最有效和最迅速的解决跨界破产问题的方法。该示范法有一个很重要的目的，就是促进对外国破产程序的承认和便利国际合作。
为达到这一目的，示范法在一些关键问题上提供了若干较为统一的标准，并试图倡导相对一致的解决方法。42 示范法不仅可以被那些在现阶段已经实际面临许多跨界破产案件的国家作为借鉴，而且对那些潜在地将会面临越来越多的这类案件的国家更有参考价值。
目前有一些国家，如墨西哥和厄尔特里亚等，已经采纳了示范法。同时，示范法在不少国家得到了越来越多的支持，包括美国、英国、澳大利亚、新西兰、南非等。
随着采纳示范法的国家的逐步增多，从事国际贸易与投资的公司将会产生更多的信心，这对促进各国的经济增长总体上是非常有利的。中国参与了示范法的谈判。
尽管从目前情况来看，中国完全采纳示范法的原则还需要一段较长的时间，但在进行破产立法时，适当考虑示范法的内容，将其作为中国解决跨界破产问题的重要参考无疑是非常有用的。除示范法外，欧盟规则对跨界破产问题的协调在该领域也是一个非常重要的贡献。
该规则的前身是《欧盟关于破产程序的公约》（EU Convention on Insolvency Proceedings）。43 尽管该公约由于英国拒绝签署而最终未能生效，但它被广泛地认为是欧洲协调跨界破产问题40多年努力的一个里程碑。
44 所幸的是，该公约最终被发展为一份规则，并已被欧盟部长理事会于2000年5月29日通过，将于2009年5月31日生效。中国有必要关注欧盟规则的内容，因为它与示范法一样，也代表了该领域中最好的一些实践经验。
从对跨界破产问题的协调程度来讲，区域性的欧盟规则比示范法还要高一些。
（二）跨界破产的国际合作跨界破产中的国际合作对于防止债务人财产的分散、使资产价值最大化（例如将位于两国的生产设备合起来出售的价值会大于分散出售的价值）或为企业的重整找到最优的解决方案等具有特殊的意义，因而对成功处理这类案件是至关重要的。在这方面有几个基本的问题需要讨论。
1、普遍性原则与地域性原则在讨论如何有效处理跨界破产问题的时候，普遍性原则（universalism）与地域性原则（territorialism）始终是两个最主要的出发点。45 在通常意义上而言，普遍性原则主张由一个中心法院对债务人的破产进行全球性管理，外国法院或外国程序（如果有的话）最多只能起辅助或协助作用。
地域性原则正好与此相反，它遵循严格的主权原则，通常与“攫取规则”（grab rule）相联系，并强调当地债权人的首要权利。尽管近年来理论界对普遍性原则的呼声甚高，但仍有不少国家在实践中采取地域性原则。
46 实际上，纯粹的普遍性原则或地域性原则在实践中都遇到了诸多困难，因此介于二者之间的“新实用主义” （new pragmatism）在近些年来占了上风。尽管普遍性原则在理论上可能是解决跨界破产问题的最佳方法，但考虑到理想与现实之间所存在的距离，新实用主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。
它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。新实用主义还特别强调了对债务人财产进行最有效和最经济管理的原则，这正是破产程序的所有当事人最关注的事项。
47 就理论基础而言，示范法的目标在于通过促进没有互惠要求的各国间的相互承认与协助来发展跨界破产的国际合作。示范法并没有试图创造一种纯粹的普遍性原则，而是尊重当地程序的作用，甚至将这种尊重看作是国际合作的基础。
因此，有人将示范法称作是基于“修正的普遍性原则” （modified universalism）或“合作的地域性原则”（cooperative territorialism）的一套规则或框架。48 同样，欧盟规则也采纳了修正的而非纯粹的普遍性理论，一方面倡导成员方之间的合作，另一方面尊重成员方法律的独特性。
49 因此，在基本理念上，示范法与欧盟规则是一致的，这种一致正符合近些年来在跨界破产的理论与实践上出现的新实用主义的潮流。按照惯常的思维方式，也有必要确定中国的跨界破产立法应当坚持地域性原则，还是普遍性原则。
这个问题通常重要到被认为是反映了一国对于跨界破产的基本态度。50 中国的学术界对于这一问题有不同的观点和主张，如地域性原则、51 有限制的地域性原则、52 相互承认原则53 以及普遍性原则54 等。
最新的破产法草案对这一问题采取了基本上比较开放的态度。一方面，中国法院开始的清算、和解、重整及类似程序对于债务人位于国外的财产有效。
另一方面，在中国境外由债务人主要利益中心所在地法院开始的破产、和解、重整与类似程序，对于债务人位于中国的财产有效。但中国法院发现承认该程序有违于中国社会公共利益的，可以拒绝承认其效力。
这一规定基本上比较符合目前的国际实践。但仅有这样的一条原则性规定是不够的，法院在实际操作中会遇到不少实际问题，特别是该草案没有涉及如何与外国法院进行合作的具体事项。
鉴于跨界破产问题的复杂性，实际上近些年来这一领域的理论与主义之争已经越来越少，因为各国发现采取单纯的普遍性原则或地域性原则都是不够的，在这方面宣称自己的观点已无太大的意义。因此，从实用角度出发，最重要的是设计一套框架，便利本国法院与外国程序之间的合作，以实现对全体债权人的最大利益。
因此，在破产法中仅仅有一个开放的态度，但无具体的配套制度去支持，在实践中必然缺乏可操作性。而参照示范法和欧盟规则的有关条款，在新的破产法中设专章对跨界破产的特殊问题进行具体规定是非常有必要的。
2、开始破产程序的管辖权在跨界破产案件中，管辖权是一个非常敏感和复杂的问题。相应地，跨界破产国际合作的前提条件之一便是确定哪国法院有管辖权，或在多大限度上拥有管辖权。
在这一问题上，近年来也有较为一致的发展趋势，即区分主要破产程序和非主要破产程序的管辖权，将对主要程序的管辖权一般赋予债务人主要利益中心（center of main interests）所在地的法院。这种区分实际上反映了通过设立一个主要程序伴之以若干非主要程序或从属程序的方式来解决跨界破产问题的根本需要。
55 无论是示范法还是欧盟规则都支持了这种发展趋势。但对于何谓“主要利益中心”，示范法和欧盟规则并没有进行明确的定义，而是运用了一个可推翻的假设，即对于一个公司或法律实体而言，除非有相反证明，其主要利益中心应为其注册地。
56 根据《企业破产法》第5条和《民事诉讼法》第205条，破产案件应当由债务人住所地的人民法院管辖。《民法通则》第39条规定，法人的住所地应为其主要办事机构所在地。
在一般情况下，企业的主要办事机构所在地与其主要的利益中心应当是一致的。因此，中国法中有关破产管辖的基本规定与示范法和欧盟规则是相符合的，尽管中国法目前没有采纳主要利益中心的概念，这些法律也并非为解决跨界破产案件的专门需要所设计。
但在跨界破产中，一个重要而困难的问题在于确定债务人的真正利益中心，特别是当债务人是一家跨国公司，在多国进行投资时。该公司的注册地可能位于国际上的某个避税港，可能债务人仅仅有一个邮箱在那儿，其余什么也没有。
债务人实际的利益中心可能位于别的国家，它根据当地法获取盈利和承担风险。57 这一问题对中国而言特别具有现实意义，因为作为主要的资本输入国，经常有跨国公司在中国境内从事业务，但其主要利益中心（即注册地）在境外。
为解决这类问题，示范法和欧盟规则引入了营业所（establishment）的概念。债务人设有营业所的国家的法院可以开始非主要破产程序。
58 非主要程序的效力仅限于债务人位于当地的财产。这种对当地程序的尊重适应了中国的需要，同时可以避免外国程序过多地干预本国的破产体制。
在跨界破产中，另外一个问题可能存在于中国法院对开始破产程序实际上拥有非常广泛的管辖权。例如，根据《民事诉讼法》第243条的规定，即使一家企业在中国没有住所地，但中国法院也可以基于财产的出现、代表机构、标的物位于中国等理由对其行使管辖。
但在跨界破产的情况下，这种广泛的管辖权与国际上一般承认的管辖权原则之间存在一定的冲突。因此，为便利跨界破产案件中中国法院与外国程序之间的合作，进行合适的管辖权自限看来是有必要的。
3、破产程序中的承认与协助示范法中关于跨界合作的第四章是其核心部分，其目标是使两个或多个国家的法院和破产管理人能够有效率地实现最合适的结果。当存在平行的、充分的当地破产程序时，59 示范法实际上是指令程序间的司法合作而非仅仅鼓励这种合作。
60 示范法涉及的合作类型有：当地法院与外国法院以及管理人之间的合作与直接联系、61 本国的管理人与外国法院和外国管理人之间的合作与直接联系等。62 示范法第27条还规定了合作的形式，包括指定一人或机构按法院的指示行事、法院以其认为适当的任何方法传递信息等。
值得注意的是，示范法并不主张改变一国的实体破产法，而是主要通过一些程序事项上的要求来达到合作的目的。63 但在进行程序间的承认与合作时，示范法的一个重要突破是没有互惠的要求。
另外，外国管理人和债权人可以比较容易地进入一国法院构成了示范法非常有特色的方面。64 示范法第17条规定了在何种情况下应当承认一个外国程序。
这种承认后相应地有两种不同效力。第一种效力是由承认本身自动引起的，这对组织有序和公平的跨界破产程序非常必要。
65 第二种效力仅仅发生在法院裁定的情况下。66 当涉及中国的跨界破产案件产生时，有关的承认与合作至少有两方面的内容。
首先，为使清算组能够根据中国法履行其职责，中国法院可能会寻求外国法院的协助。其次，为类似的目的，外国法院或管理人也可能寻求中国法院的协助。
一旦中国采纳了示范法，中国法院可能会被要求承认外国破产程序并对外国管理人给予适当的协助，并应考虑到这种承认所产生的一些重要后果。当然，为承认与协助外国破产程序而采取的各项行动仍将受制于中国法院基于社会公共利益的自由裁量权。
这是示范法所唯一允许的公共政策例外。67对外国程序的承认与协助与中国法院对涉外民事诉讼的基本态度有关，《民事诉讼法》和相关的司法解释在这方面有几条规定。
68 但中国现行的民事诉讼程序的有关规定实际上对中国法院与外国法院的合作构成了若干障碍。例如，当存在一个由外国法院作出的有效破产判决，但该外国与中国之间不存在司法协助条约和互惠关系时，外国清算人需要到有管辖权的中国法院另外提起一个独立的案件。
之后，中国法院应当对外国法院的判决进行审查，以决定它是否与中国的公共利益相违背，在此基础上决定是否应当对其效力进行承认。严格说来，这其实是中国法院作出的一个独立的审判，并不涉及对外国程序的直接承认问题。
外国破产判决在这里只是提供了一个诉因的作用。69 另外，中国法院审查外国法院的破产判决时，其所遵守的原则中有互惠要求。
如果一个来自与中国没有司法协助条约或互惠关系的外国法院，要求从中国法院得到直接的承认与协助，很可能是不会成功的，除非这些要求通过适当的外交途径来进行。70 因此，如果中国将来采纳示范法，则必须对这些问题进行必要的修正。
毫无疑问，加入世界贸易组织后的中国会面临越来越多的跨界破产案件，但现行的破产法远远不能适应实践的需要。从历史上看，《企业破产法》及其相关的规定主要在计划经济的框架下制订，并不能适应市场经济的要求。
中国目前正逐步深化经济改革以适应市场化的要求，那么破产立法应当处于改革的前沿。随着关于跨界破产的一些国际文件，特别是示范法和欧盟规则日益得到重视，应当说目前是变革中国跨界破产立法的良好契机。
但是，中国必须在管制经济活动的需要和创造积极环境便利国际投资和贸易活动之间找到适当的平衡。否则，一部现代的破产法可能只是有名无实，在实践中并不能得到很好地运作。
为使示范法的原则能够在中国背景下发挥最大限度的作用，除采纳国际通行的原则与规则外，中国有必要认真检视现行的与破产有关的立法，逐步消除其与示范法之间的潜在冲突。Abstract: This article deals with several problems pertaining to cross-border insolvency, an important but ignored area in China. In this article, the current status of Chinese bankruptcy laws has been firstly addressed, with a focus on its legal blank on the cross-border insolvency and unsatisfactory judicial practice. Thereafter, the influential GITIC case has been analyzed, which further highlights the inadequacy of Chinese bankruptcy legislation and crying needs for its reform. Basing on the essential principles embodied in the UNCITRAL Model Law and EU Regulation, the gaps between Chinese bankruptcy laws and international practice have been made clear. Accordingly, the developments of Chinese cross-border insolvency have been proposed in order to provide helpful references for the future legislation.1 See e.g., Charles D. Booth, 'Recognition of Foreign Bankruptcy: An Analysis and Critique of the Inconsistent Approaches of United States Courts', 66 Am. Bankr. L. J., p.135 (19
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2); See also Douglas Boshkoff, 'Some Gloomy Thoughts Concerning Cross-Border Insolvencies', 72 Wash. U. L.Q., p.936 (19
9
4); Jay Lawrence Westbrook, 'Developments in Transnational Bankruptcy', 39 St. Louis U. L. J., p.745 (19
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5).2 除了示范法和欧盟规则外，近几年来还有一些别的项目也被给予了广泛的关注，如世界银行于2001年4月通过的“有效的破产和债权人权利制度的原则与指南”，北美自由贸易区（NAFTA）国家间的“跨国破产项目”，国际律师协会J委员会承担的“跨界破产协议”等。 3 See Sheryl Miller, 'Institutional Impediments to the Enforcement of China's Bankruptcy Laws', 8 Int'l Legal Persp., p.188, 213 (19
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6); See also Steven L. Toronto, 'Bankruptcy of Foreign Enterprises in the PRC: An Interpretation of the "Rules Concerning Bankruptcy of Foreign Related Companies in the Shenzhen Special Economic Zone"', 4 J. Chinese L., pp.290-91(19
90).4 为实施《企业破产法》，最高人民法院于1991年11月17日颁布了有关破产法（试行）的若干问题的司法解释（下称最高院破产意见），于1992年7月14日公布了关于实施民事诉讼法若干问题的司法解释（下称最高院民诉法意见）。5 See Shirley S. Cho, 'Continuing Economic Reform in the People's Republic of China: Bankruptcy Legislation Leads the Way', 19 Hastings Int'l & Comp. L. Rev., p. 745 (19
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6).6 关于这些因素的详细解释， see Steven L. Seebach, 'Bankruptcy behind the Great Wall: Should U.S. Business Seeking to Invest in the Emerging Chinese Market Be Wary?', 8 Transnat'l Law., pp.355-58 (19
9
5). 7 对于《企业破产法》是否应当适用于涉外企业曾经有不少争论， see Henry R. Zheng, 'Bankruptcy Law of the People's Republic of China: Principles, Procedures and Practice', 19 Vand. J. Transnat'L, p.685(19
8
7); See also Shirley S. Cho, supra note 5,&nb
