论文摘要：中国政府为捍卫国家利益和保护国际社会共同安全，日前决定派遣军舰前往索马里海域护航并对海盗行为实施打击。这一行动有安理会的授权作为其基本法律依据，符合国家主权平等的国际法基本原则，并且有适当的管辖权法律支撑，军舰的行动路线也符合国际海洋法规定的航行制度，因此，这一行动完全符合国际法的相关要求。
论文关键词：国际法安理会索马里海盗海洋法 猖獗的索马里海盗成为全世界共同面临的难题。为此，联合国等国际组织多次召开国际会议商讨解决办法。
2008年12月16日，安理会就打击索马里海盗问题全票通过第1851号决议，根据该决议，中国政府已经决定派出军舰至索马里海域(包括亚丁湾)保障中国和中资船只的船舶和人员安全以及世界粮食计划署等国际组织运送人道主义物资船舶的安全。中国外交部副部长何亚非同日在安理会索马里海盗问题部长级会议上表示国际社会打击海盗行动应严格遵守国际法和安理会决议。
我们认为，中国政府的行动符合国家利益和国际社会的共同要求，在国际法上也有充足的法律依据。
一、安理会授权 2008年12月16日，联合国安理会就打击索马里海盗问题全票通过第1851号决议，这是安理会自今年6月以来通过的继第18
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6、1838号、1844号决议后第四份有关打击索马里海盗的决议。根据安理会的这一决议，安理会授权各国使用“一切必要措施”，阻止海盗以索马里为基地对过往船舶发动袭击，这包括各国武装力量可以使用索马里领海和空域。
该决议还邀请在索马里沿海打击海盗行为的所有国家和区域组织与愿意羁押海盗的国家订立特别协议或做出安排，允许这些国家、特别是区域各国的执法人员作为“随船观察员”登船，以便调查在打击行动中被拘留的海盗和武装抢劫行为并进行起诉。 联合国是当今国际社会最重要的综合性国际组织，而安理会又是这一组织的权力重心，其在维持国际和平与安全方面发挥着举足轻重的作用。
它是惟一有权授权各国采取措施以维持和平的机关。安理会为制止和平的威胁、和平的破坏和侵略行为方面作出的决定对会员国具有拘束力，甚至《联合国宪章》第2条规定:“联合国在维持国际和平与安全之必要范围内，应保证非联合国会员国遵行上述原则”。
因此，所有的会员国包括非会员国对联合国安理会作出的打击海盗的1851号决议都应当一体遵守，不得违背。从这个意义上来讲，联合国安理会的决议完全扫除了中国军舰前往索马里打击海盗的法律障碍，使中国军舰打击海盗行动有法可依。
中国政府也一直特别强调要发挥联合国特别是安理会在维护国际和平与安全方面的核心作用，以有效协调各国打击索马里海盗的行动。
二、主权平等原则 国家主权是国家固有的和最重要的属性，是国家的构成要素，没有主权就不成其为国家。国家主权原则也是国际法的基础和前提，其它国际法原则均是国家主权原则的引申和发展。
按照著名国际法学者周鲠生的定义，“主权是国家具有的独立自主地处理自己的对内和对外事务的最高权力。分析起来，国家主权具有两方面的特性，即在国内是最高的，对国外是独立的”。
①具体到国际关系中，一国主权不高于国际法，也不高于其他国家主权，各国主权是平等的。这一基本原则也在《联合国宪章》、《国际法原则宣言》等国际法律文件中得以确认。
国家主权的内容包含两个方面:一是国家有权自由地行使一切合法权利，这是积极方面;一是国家有权排除干涉，不接受任何国家的命令，这是国家主权的消极方面。②中国军舰护航索马里的行为完全符合国家主权原则。
根据上述联合国安理会决议文件，各国进入索马里领海打击武装劫船行为，必须经索马里政府同意。因此各国政府包括中国政府的行为在捍卫己国权力的同时，还必须妥善照顾索马里的主权。
如果未经索马里政府同意而巡航在索马里拥有主权的海域内，其合法性在国际法上是有疑问的。2008年12月16日，索马里驻华大使穆罕默德阿威尔接受《中国日报》采访，被问及中国海军可能派舰队前往亚丁湾打击海盗时，他明确回答:“我们热盼中国加入国际社会共同支持索马里政府的努力”。
③索马里政府其他高级官员也表达了类似的看法。因此，中国巡航索马里海域的行为充分尊重了索马里政府的主权，不仅不是对索马里内政的干涉，还是符合索马里政府意愿的友好援助行为。
三、国际法上的管辖权 1982年通过、1994年开始生效的《联合国海洋法公约》第100条到107条专门规定了关于制止海盗的内容，海盗行为一般被定义为海上武装抢劫行为或海上犯罪活动。该公约第101条规定:“下列行为中的任何行为构成海盗行为:(a)私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为:在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物;在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物;(b)明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为;(c)教唆或故意便利(a)或(b)项所述行为的任何行为。
”我国于1996年正式批准了这一公约。中国军舰护航索马里海域并打击海盗的行为，在国际法上是有管辖权的法律依据的。
首先是保护性管辖权，是指一国对外国人在外国所犯的危害该国国家或国民重大利益的罪行有管辖的权利。该管辖权的理论依据不是属地优越权或属人优越权，而是从保护本国国家或公民利益的角度来设计论证的一项制度，是对属地和属人管辖权的一种补充。
从2008年1月到11月，中国或中资船只共有1265艘(次)经过索马里海域，其中80多艘受到海盗袭扰，海盗的袭扰已经给中国或中资公司带来巨大损失。原先一条船的保费低到只有几百美元，如今已经上涨到1万甚至2万美元。
如此巨额的保费让很多公司难以承担，干脆放弃走亚丁湾、红海海域，而远走非洲好望角。由此增加的航行时间与成本也是非常巨大。
可以看出，索马里海域海盗的行为已经给中国造成利益的重大损失，因此中国政府对该行为有保护性管辖的权利。 中国政府在行使保护性管辖权时，对国家利益所作的解释是相对宽泛的，不仅包括拥有中国国籍的船舶，也包括中资船舶，而按照上下文来理解，这里的中资船舶并不具有中国国籍。
在一国两制的背景下，香港、澳门和台湾的船舶利益也在中国军舰护航的保护范围之内。而且根据国际人道主义精神，中国军舰的护航利益还包括世界粮食计划署等国际组织运送人道主义物资船舶的安全，以及依据其他国家申请的对其他国家船只的保护。
这样的宽泛解释符合正在和平崛起的中国的国家利益。当然，保护性管辖权的行使可能会涉及一国国内公共权力的域外适用，国家行使该项权力时必须谨慎，否则就会引起复杂的问题，甚至会侵犯他国主权。
其次是普遍性管辖权，是指各国对于国际法上的严重罪行有管辖的权利，不论罪犯的国籍，犯罪地位与何处，哪国直接受害。该管辖权的根据是这些严重罪行具有危及世界和平与安全、危害全人类共同利益的性质，需要世界各国的共同行动，使这种国际罪行受到应有的惩罚，以维护国际社会的公共秩序或公共利益。
而海盗罪被国际社会公认为是一种国际犯罪，已有几百年历史了。1982年《联合国海洋法公约》更是用了8条的篇幅，对海盗行为的定义和惩治做了规定，公约第100条明确规定“所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”。
该公约进一步确认了各国对海盗这一国际罪行的普遍管辖权。因此，中国在该海域即便没有直接的利益损失，对这种海盗行为也有直至的义务，何况中国的国家利益也受到了相应的损害，因此，中国政府的行为是有充足的管辖权依据的，即保护性管辖权和普遍性管辖权的重叠支撑。
四、国际海洋法规定的各项通行权利 中国政府派遣3艘军舰远赴亚丁湾、索马里海域执行护航任务。这3艘军舰分别是中国人民解放军海军南海舰队169“武汉”号、171“海口”号导弹驱逐舰和887“微山湖”号综合补给舰，3舰组成“中国第一支远洋护航舰队”，于2008年12月26日从三亚起航，积极投身国际社会的“反海盗”大潮中。
经南海、马六甲海峡，穿越印度洋，总航程4500海里。在这一穿越过程当中，途经的海域在法律性质上分别涉及领海，毗连区，专属经济区，国际海峡和公海，中国海军在这些领域内具有通行的权利。
首先，中国军舰在南中国海有航行自由权。南中国海包含内水、领海、毗连区、专属经济区等不同性质的海域，虽然这些海域在国际海洋法上有不同的通行制度，但这些限制性制度主要是针对非沿海国船舶而言的，而根据国家主权原则，沿海国船舶的航行则不受任何限制。
因此，中国海军在这一海域的自由航行不应受制于除中国国内法之外的任何法律管制。 其次，中国军舰在马六甲海峡有过境通行权。
马六甲海峡法律地位比较特殊，20世纪70年代，马六甲海峡的沿岸国家印尼、马来西亚和新加坡三国就海峡的国际航行权问题进行了协商，并达成妥协性协议，宣称马六甲海峡不是“国际海峡”，其航道安全由三国共同负责。1982年《联合国国际海洋法》对“岛国内海原则”作了进一步的确认和限定。
这意味着国际社会承认马六甲海峡不属于“国际海峡”的国际法律地位以及海峡三国对马六甲海峡的主权和管辖权。④虽然如此，但该海峡作为“用于国际航行的海峡”，仍然适用《联合国海洋法公约》规定的过境通行制(transit passage)，即所有船舶或飞机，专为在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间的海峡继续不停和迅速过境的目的，而行使航行或飞跃的自由。
中国作为海峡航道使用国，在遵循不损害沿海国主权、领土完整或政治独立的义务下，有过境通行的权利。 第三，中国军舰在印度洋有航行自由权。
中国穿越印度洋的部分在法律性质上大部分属于公海，而公海自由(freedom of the high sea)是公海法律地位的核心。公海航行自由是指每一个国家(不论是沿海国还是内陆国)均有权平等地在公海上行驶悬挂其旗帜的船舶(不论军用船舶或民用船舶)，有权自由航行，不受别国侵犯。
而该海域的其它部分主要是印度洋沿岸国的专属经济区，在专属经济区水域，根据《海洋法公约》规定，其他国家船舶也同样拥有航行自由的权利。 第四，中国军舰在索马里领海有无害通过权。
《联合国海洋法公约》第17条规定了“无害通过权”(right of innocent passage)，是指所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶在不损害沿海国的和平、良好秩序或安全的情况下，无需事先申请核准，均享有通过沿海国领海的权利。而该条内容规定在“适用于所有船舶”的标题下，而各国在“所有船舶”的解释问题上发生了分歧，有国家理解为包括军用船舶，有国家理解为仅指民用船舶，不包括军用船舶，比如我国1992年《领海及毗连区法》对外国军用船舶通过我国领海规定了批准制度。
但即便是否认军用船舶无害通过权的国家也不否认军舰在事先获准的情形下通过一国领海的权利。索马里驻华大使穆罕默德阿威尔接受《中国日报》采访时还讲道:“索马里领海随时欢迎中国海军前去打海盗!”这意味着中国军舰可以进入距离索马里领海基线12海里的领海内，巡查是否有海盗出没，并做出相应的行动。
通过以上分析，我们认为，中国军舰到索马里海域开展反海盗行动，是一个负责任大国在国际法框架内的正常军事行动。但这毕竟不是解决海盗猖獗问题的根本的长远之计。
本着全球治理的视野与策略，国际社会应制定综合性战略，在政治、军事、经济、外交、司法等各领域齐力推进索马里问题的综合解决;国际社会应帮助索马里加强本国能力建设，并开展区域内协作
