自首作为我国刑法的一项重要的法律规定，体现了国家惩办与宽大相结合的刑事法律政策。 刑法条文和最高人民法院的司法解释，对自首的具体内容均做了比较明确的规定。
然而在审判实践中，对某些特定情况的处理，仍存在着相当大的分歧，具体情况如下： 犯罪分子虽有自首情节，但因一审判决前又翻供，依据1998年4月6日最高人民法院的司法解释：犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后，又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前，经教育又能如实供述的，应当认定为自首。一审判决对其自首未予认定，然而在上诉或抗诉过程中，也就是进入二审程序后，犯罪分子经教育，又如实供述了其主要犯罪事实，即又回到了自首时的最初状态，那么，二审对其自首能否重新认定。
对此有不同的观点。 观点一：一审因犯罪分子翻供而未认定其自首，二审即使再如实供述也不再对其予以认定。
持此观点者认为，既然最高人民法院对此已有司法解释，就应当将“一审判决前”作为认定自首的时间界限，二审再作变更没有法律依据。 观点二：一审虽因犯罪分子翻供而未认定其自首，但二审期间，经过教育，其对自己的犯罪行为有了悔罪的认识，又能如实供述的，二审期间应予认定。
持此观点者认为，从鼓励犯罪分子悔过自新和分化瓦解犯罪分子的角度出发，二审期间认定其自首，是符合我国刑法惩办与宽大相结合的法律原则的。从整个诉讼阶段来讲，我国是二审终审制国家，一审案件既然已进入上诉或抗诉程序，它的整个诉讼阶段就没有结束，二审的裁判文书才是最终生效的法律文书，故而二审对其重新认定也未尝不可。
笔者认为，只要犯罪分子在其犯罪后能够自动投案并如实供述其犯罪事实，法律即应认定其为自首。而将自首成立条件之外的其他情况（包括翻供），纳入自首的具体情节中，从量刑的角度去考虑。
理由如下：
一、将犯罪分子翻供作为不予认定自首的条件，违背了1997年刑法的有关规定 1997年刑法规定自首成立的条件有：
（1）自动投案；如实供述自己的罪行。1979年刑法在实践中所掌握的自首的成立条件有：
（1）自动投案；如实供述自己的罪行；
（3）接受审查和裁判。如果将犯罪分子翻供作为不予认定自首的条件，就等于从法律上又将“接受审查、裁判”重新列为自首成立的必备条件。
正如前文所说，1997年刑法正是为了弥补1979年刑法的不足，避免实践中可能出现的某些错误做法，才将自首的成立条件从三条改为二条。既然如此，二审有权对一审未予认定自首的罪犯在出现新情况后，给予重新认定。
二、将翻供等一系列情节纳入量刑体系，有助于统一操作，顺应我国刑法制度的发展 在我国刑法中，自首是从轻或减轻量刑的一个重要情节，这当然是对犯罪分子自首的一种鼓励政策，但量刑的从轻或减轻并不是自首的必然结果。我国刑法第六十七条规定，对自首犯“可以”从轻或减轻处罚，而不是“应当”从轻或减轻处罚。
司法人员在量刑时要认真考虑其罪行的轻重和自首的具体情节。这其中包括：投案时间的早晚、投案的动机、投案的客观条件、供述罪行的程度及有无立功表现等诸多因素。
刑法还规定，“对少数罪行特别严重，情节特别恶劣的，即使犯罪分子投案自首，也可以不予从轻或减轻处罚。”既然如此，我们不妨将“是否在审查和裁判中翻供”等一系列已经出现或将要出现的情况，放到自首的具体情节中去。
具体操作方法可有如下几种： 1.自首犯在最终生效的判决或裁定作出之前，有翻供情节，且其犯罪性质及情节均属特别恶劣的，均不足以从轻或减轻处罚。另有重大立功表现者除外。
2.自首犯虽有翻供情节，但有证据证明其翻供显系被胁迫，而并非出于认罪态度不端，且其犯罪性质及情节均不属特别恶劣的，只要其在最终生效的判决或裁定作出之前，又能如实供述其主要犯罪事实的，仍可对其从轻或减轻处罚。 总之，对自首的认定，只是对“犯罪分子在其犯罪之后，能够自动投案，并如实交代自己罪行”这一事实的一种肯定。
对自首犯可以从轻或减轻处罚，亦是法律对自首犯的一种鼓励措施。而在具体量刑时，还应考虑案件的具体情节，不能一概而论，这样既符合立法精神，又便于案件的具体操作。
刘慧君
