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随着风险规制上升为国家任务,风险行政法研究已经在世界范围内兴起,但仍有重要的前提问题需要澄清。风险的概念既有现实维度也有认知维度,作为风险制规对象的风险只能是客观实在与主观建构的结合。风险行政法研究所面临的真正难题是与风险相关的不确定性触及了人类知识的限度,即无知的问题。风险行政法的疆域随着以公共行政方式应对风险的范围而变动,而公共行政并非应对风险的唯一方式,也并非有所有情况下均为最佳方式,因此有必要明确,通过公共行政/行政法方式应对风险的正当根据在于保障公共安全。
一、风险行政法研究的兴起
现代化进程,特别是现代科学技术的发展及其应用,有效地消除或削减了传统社会即已存在的许多旧风险,如医学技术的发展使特定的疾病不再是致命的威胁、人工降雨可以在一定程度缓解旱灾等;同时也制造出传统社会所不能想象的新风险,如疯牛病和核泄漏事故。今天,我们在世界范围内都可以看到,风险规制已经上升或正在上升为各国政府的重要职能之一。
在此背景下,风险行政法研究也在世界范围内兴起。[1]在我国,近年来也有一些研究者注意到了现代风险及风险规制对行政法制度和理论的挑战。[2]立足于我国现有的行政法教义学框架,可以将这些挑战归纳为如下几个方面。
(一)风险规制组织形式多样化
现代社会的风险往往涉及高新科学技术的应用,政府的风险规制越来越多地需要以不同领域里的专业知识为基础,这使得在组织架构层面引入专家咨询委员会成为必要。对专家统治的不信任和对规制捕获的担忧促成了公众参与风险规制的广泛共识。风险的全球化又促使超越国家疆界的国际组织、跨国组织也开始承担风险规制责任。由是,具有多样性和复杂性的公共行政网络已经出现,在此网络中,政府、非政府组织、国际组织等不同公共行政组织形式均承担着风险规制的功能,这些不同的组织形式之间还存在着错综复杂的互动关系。这些组织形式和结构方面的变化,都需要发展传统的行政组织法以具体明确各类主体的权责界限。
(二)风险规制活动方式和程序的变迁
随着包括利害关系方、一般公众、非政府组织、跨国组织等多元主体的参与,公共行政主体的风险规制活动方式也明显多样化了。危机处理、事故响应等传统上视作例外的活动方式的重要性明显上升,协商制定规则、可交易许可、风险评估、风险交流等新兴规制工具也得到了广泛的应用。这些变迁,需要发展传统的行政行为法和行政程序法来加以回应。
(三)司法审查面临复杂局面
前述方面的变化,都会影响到司法机关对行政行为的审查:公共行政主体和活动方式的变化,要求司法审查范围/行政诉讼受案范围的扩大;而行政行为法和行政程序法的发展,也意味着司法审查规范标准的发展。除此之外,在具体操作方面,司法审查也面临棘手难题。例如,我国《行政诉讼法》要求被告对行政行为合法性负证明责任,[3]证明范围包括了事实根据和规范依据。但是,风险规制所面临的不确定性,既涉及客观事实认定方面的不确定性,也涉及规范价值方面的不确定性;特别是在风险预防领域,待证事实并非已经发生的因而确定的事实,而是对未来的预测,这导致举证责任本身能否适用于风险预防领域都存在疑问,[4]因为在这样的领域,所谓举证责任无论分配给谁,都是不可承受之重。
(四)政府就风险损害承担责任的范围及其法理基础有待重新厘定
政府的这一风险损害承担责任包括但不限于赔偿责任。吊诡的是,风险社会中的风险,有许多源自控制风险或削减风险的努力,包括公共行政主体的风险规制活动。例如,为了避免核事故的风险而停止许可核电站建设,结果造成更多污染环境的煤电产业扩张。在这种情况下,一个现实的问题就是风险规制领域内的受害人难以寻求救济。就通过行政诉讼或行政赔偿诉讼而追究行政主体责任、获得相应救济而言,由于风险本身并非传统意义上的损害,因此利害关系人能否仅仅基于受到风险威胁而主张原告资格是有高度争议性的问题;[5]即使在实际损害已经发生的情况下,由于风险内在的不确定性,风险规制活动的违法性[6]以及风险规制活动与损害之间的因果关系往往很难确认,受害人也很难通过行政赔偿途径获得救济。
整体而言,与风险分析、风险管理等同样关注现代风险的学科相比,已有的风险行政法研究有着鲜明的特色:行政法领域的研究者,不仅和其他学科的研究者一样关注如何应对现代社会中的风险问题,他们还关注风险规制作为一类应对现代风险问题的方法,其本身的规范性问题。但不同研究者的关注侧重则存在着明显的差异。例如,站在规范主义立场上,主要关切会放在如何将风险规制活动纳入到行政法治框架之中,因为建构和保障行政法治正是行政法的根本任务。[7]然而,我们可以看到,一些着名行政法学者被广泛引用的、讨论风险及风险规制的着作,[8]并未正面讨论如何通过行政法治更好地规范风险规制活动,而是更关注如何通过风险规制更好地应对现代社会中的风险问题,因而更多地应当归入英国公法学者洛克林所谓的功能主义传统[9]之中。
就行政法本应是管理法和控权法的结合而言,[10]行政法研究的规范主义传统和功能主义传统可以并行不悖、互相补充。只是,从行政法体系应当具有内在联系和统一性考虑,两种进路的研究之间也需要彼此关照、相互协调。问题是,一旦我们尝试贯通已有的、不同进路的风险行政法研究,就会发现一些不尽一致甚至互相抵触的地方。例如,当一些学者大力主张在风险规制领域应当推广以量化评估为鲜明特色的本益分析(CBA)时,[11]另外一些学者却指出量化正义的风险,[12]主张要风险预防原则而不是本益分析。[13]而这些不一致和抵触之处,如下所述,并非单纯地源自关注焦点和研究进路的差异,而更多源自研究者们对一些根本的前提问题理解并不相同,特别是对什么是风险、什么是风险行政法所面临的真正困难等问题。为了清晰地思考和讨论风险行政法问题,有必要在理论上澄清这些至关重要的前提问题。
二、前提问题之一:当我们谈论风险时我们在谈论什么
风险行政法研究的兴起,肇始于一个未必明言的基本假定:风险,作为一种现代的甚至后现代的、新的社会事实,其重要性在不断上升,要求包括行政法在内的法律体系作出适当回应。问题是,脱下语词的时髦外衣,直面事物本身,风险对于行政法而言,有什么特殊意义吗?如果没有,为什么值得单列出来专门研究?如果有,究竟在什么意义上可称之为特殊?
这个问题实际涉及风险行政法研究的基本定位,即风险行政法研究存在的意义。风险行政,是公共行政中的一部分,在这个意义上,风险行政法可以说是一般行政法的一个分支部门。但是这一分支,与传统的部门行政法分支,如治安行政法、税务行政法等相比,有明显的不同。传统的部门行政法大多是将一般行政法原理具体应用于特定领域的结果。而风险行政法则集中地对于一般行政法原理提出了上述种种挑战。这些挑战从根本上说,来源于风险行政法试图回应的社会现实,也就是现代社会中的风险的某些特性。这就意味着,在进行风险行政法研究时,首先应当明确的是,当我们谈论风险时我们究竟在谈论什么。
(一)实在意义上的风险
作为一种现实存在的风险,即不利后果发生的可能性久已有之;人类评估和应对风险的努力,据说也有数千年历史。[14]但是,风险这个概念,却迟至中世纪晚期近代化初期才在人类的历史文献中出现,在此之前,人们用运(气)或命(运)这样的词来描述同一现实。[15]追溯这一历史,我们可以发现风险这一概念,从一开始就不仅仅是对现实存在的描述和确认,而同时也包含了对现实存在的态度。传统文化中并没有风险概念,因为他们并不需要这个概念,[16]这是因人类并不自以为可以掌控命运,但自以为可以管理风险。在这个意义上,现代风险概念与现代社会中人类试图掌控未来的态度相关。这种主观评价的转变背后,是现代社会中的风险与传统社会中的风险实在特征的重大变化。即传统社会的风险,更多来自人类社会之外,如洪灾、干旱等,是从外部降临到人类身上的;而现代工业社会风险,如交通事故、矿难等,更多内生于人类社会,是人类自身活动的伴随物,用流行的、暗含了价值评断的表达就是:现代工业社会的风险是人类社会进步(特别是以现代科学技术进步为标志)的副作用。
使风险概念更加复杂的是,晚期工业社会或工业社会晚期的风险又出现了新的特性。在工业社会早期,风险仍被认为是可控的,一旦发生灾难,消防队赶到了;一旦发生交通事故,保险赔偿支付之,因此世界仍是安全的。也就是说,如商船沉没、交通事故、矿难、失业等,其风险后果可以靠着事故统计学的帮助,通过概括性解决药方以及被推广的损害赔偿(money for damages),通过保险等社会保障制度受到控制和处理。但到了工业社会后期,如核能、化学、生物技术、生态风险等风险,已经无法通过事故统计学和保险制度来处理,因为其后果波及范围在时空上可能无限延展、根本无法确定损害的范围、可能以不可逆转的巨灾为最坏情形,从而是无法计算、难以预测和难以控制的。[17]也就是说,在工业社会早期,风险虽然包含不确定性,但这种不确定性是有限的,意指不利后果的发生毕竟是可能性而不是百分百确定的必然性;这种不确定性在一定的意义上,主要但不限于指可以量化方式确定不利后果的具体发生概率,是可确定的、相应地也是可控制的。但工业社会后期,人们发现许多风险,主要是高新科学技术应用的风险,其不确定性程度大大增加,包括但不限于意指不能确定不利后果的可能范围大小、严重程度、具体发生概率等,从而是难以控制的(如果不是完全不可控制的话)。
需要说明的是,当现代新风险出现,传统社会的风险并未消失;工业社会晚期的风险出现,工业社会早期的风险也未消失。这样,概括起来,现代社会中的风险概念,作为不利后果发生的可能性而非确定性,有两种类型。[18]一是所谓的外部风险,即源于人类社会之外的自然实在而与人的决策和行动无关的风险。这种风险中有许多在现代社会得到了有效控制,但并未完全消失。二是人为制造意义上的风险,即源于人类决定和行动的风险,在这个意义上亦可称之为人类社会的内生风险。这类风险,在工业社会早期一般被认为是可控的,在工业社会晚期却更多地被认为是不可控的。其中最典型的是伴随着现代科学技术的应用而产生的风险。
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