摘要：在私权救济的过程中，司法与传媒可能双双异化为当事人经济利益实现的工具，在商业利益和公众话语的助推下二者还将被动地勾连，产生协同效应，从而呈现出以“私权救济”为话语基础，在私力救济场域内舆论营销化和公力救济场域内诉讼商业化共存的暧昧现实。
关键词：私权；救济；司法；传媒；勾连
中图分类号：DF49文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.04
司法与传媒之间的关系并非全新话题，有学者早在20世纪90年代末就撰文指出传媒是“第四权”，“对传统的三权构成的制约在许多方面一点也不亚于三权之间的制约。”[1]学者们长期关注的重点在于传媒监督与司法独立二者之间由于价值取向、实现路径的区别而必然存在偏差甚至对立的冲突可能。参见：李磊.传媒与司法关系思考[J].理论探索，2011，（5）：132； 林林.传媒与司法冲突的法文化反思[J].理论探索，2010，（11）：65；宋汉林.相对合理主义：传媒与司法冲突衡平之向度[J].理论探索，2014，（1）：168.本文并无意质疑传媒于司法监督之正当性，笔者的关注在于：王老吉加多宝“红罐”之争中，司法与传媒在私权救济的过程中是如何双双被异化，沦为商业利益实现的工具，二者又是如何在“私权救济”的名义下发生被动的勾连。
一、案情回溯与解读2014年12月19日，广东省高级人民法院就广州医药集团有限公司（以下简称“广药集团”）诉广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝公司”）擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案作出初审判决，判决加多宝停止使用并销毁所有涉嫌侵犯王老吉红罐装潢产品，停止刊登涉嫌侵权广告，赔偿广药集团超过1.5亿元损失并在指定媒体刊登道歉声明以消除影响。参见：广东省高级级人民法院（2013）粤高法民三初字第2号民事判决书。
12月22日，加多宝公司在北京召开“媒体说明会”，除重申法律诉求外，针对广东省高级人民法院表达了不满。有报道记载现场宣读的声明中有“这份一审判决邪恶、放荡、滑稽，主事者罔顾事实，颠倒是非，蔑视社会良知，助纣为虐”的用语[2]。随后在加多宝官网正式发布的《加多宝不服广东省高院关于红罐包装装潢案一审判决的严正声明》中有如下表述：“广东省高院竟然作出如此违背基本事实和常理的判决，这不仅是对自主知识产权赤裸裸的掠夺，更是与‘谁创造谁拥有’的普世价值观背道而驰！”[3]
而作为胜诉一方的广药集团，在判决公布当天也在其官网上发布了《针对王老吉红罐装潢案成功维权的声明》，称“终于迎来了公平、公正的公开判决，实属不易！”[4]
诉讼暂告一个段落并没有为纠纷划上休止符。事实上，自2011年起王老吉、加多宝两家的纠葛就一路尘嚣直上，吸引了社会各界的目光。两家知名大企业，从广告针锋相对，到员工拳脚相加，再到对簿公堂，持续上演了多番厮杀。
一个有意思的现象是，自王老吉加多宝系列官司开打以来，从商标侵权到“改名”虚假广告，再到“红罐”之争，伴随着一系列侵权、反不正当竞争官司的是王老吉和加多宝双双销量不降反升的事实。“红罐”之争中的法律问题由于败诉方上诉而未有定论，但王老吉加多宝的数度过招早已被众多商家及企划公司奉为“营销策划”及“事件公关”之经典。
笔者在本文中并不重点关注“红罐”之争的内在法律关系，而是以该案为例，分析司法审判本身作为一个整体，如何被动地被当事人利用，以“救济权利”为名而大行利益最大化之实。在这一过程中，传媒又发生了怎样的助推作用。
二、焦点追视：从私权民事纠纷到社会公共话题1872年，德国著名学者耶林在维也纳演讲时发出了为世人瞩目的“为权利而斗争”的呐喊，呼吁人们重视对私权的维护。在一个多世纪之后的当今中国语境下，“加多宝们”以最大努力为其私权而斗争，并藉由司法和传媒得以实现。
（一）私权民事纠纷――“红罐”之争素描
西南政法大学学报何莹：论私权救济中司法与传媒的被动勾连――以“王老吉加多宝纠纷案”为例与传统吸引媒体的刑事、行政案件不同，加多宝与王老吉之间的纠纷，从法律性质讲是个彻头彻尾的私权民事纠纷――原被告双方都是民事主体。
2012年7月，王老吉向广州中级人民法院提起诉讼，请求判决加多宝公司使用红罐特有包装装潢构成侵权。与此同时，加多宝公司在北京中级人民法院提出相反诉请。最终该案由最高人民法院指定广东省高级人民法院审理。双方争议的焦点是，知名商品的特有包装装潢“红罐”究竟归王老吉之东家广药集团，还是归加多宝公司。鉴于2012年就轰动一时的“王老吉”商标一案已尘埃落定――“王老吉”商标归属于胜诉方广药集团。故本案的争点主要在于商标权和装潢权是否可分。加多宝主张红罐包装由加多宝设计，且投入大量资金，认为知名商品的包装装潢和商标是可分离的，不随商标的转移而转移；而广药集团认为王老吉商标与外包装不可分离，既然商标已经明确归广药，则该外包装也应随之归属广药。
就本案的法律问题而言，的确引起了法律界在学理、实践层面的争议，争议的焦点也非常明确和集中，即商标与商品包装装潢是否可分。但需要明确的是，法律范围内并未显现出对该案调整不能或调整失灵的迹象。本案在司法意义上完全是一个纯粹的民事纠纷，从部门法而言系知识产权纠纷。
（二）社会公共话题――影响性诉讼之营造
一个私权救济的民事法律问题，如何能够亮化为众人关注的社会公共话题？笔者认为，经由纠纷双方各自的策划、推动，借助传媒的力量，“红罐之争”被刻意营造为能引发公共话题的影响性诉讼。
影响性诉讼是指“个案价值超越本案当事人直接诉求，能够对类似案件，对立法、司法完善和社会管理制度改进，以及人们法律意识转变产生较大促进作用的个案。”[5]在形式要件上，影响性诉讼要求被广泛关注和讨论，在实质要件上则要求超越个案的独特的司法价值。“商标与商品包装装潢是否可分”这一法律问题的追问尚不足以确定本案具有超越个案的司法价值，但红罐之争引发的系列社会关注，至少已令该案具备了影响性诉讼的形式要件。 现实中司法审判的直接影响总是有限的，因为案件的参与人有限。然而有了媒体的介入，一切都变得不同了。传播学上有所谓“议题设置”理论，即大众传播对一些议题的强调与公众对其重视的程度之间，呈鲜明的正相关关系。为实现影响性诉讼的营造，扩大关注度，王老吉和加多宝通过声明、媒体见面会、系列广告等传媒方式选择、设置了一系列议题，将整个纠纷推向社会化、利益群体化。
议题设置一：依法治国、法律正义。一审宣判后，王老吉在官网显著位置以图片形式张贴了广东省高院判决书的部分内容，判决书首页格式严正、尾页红章赫然，并用大号字符在首页显示“依法治国，力挺正义，保护民族品牌，实现中国梦”。与之相对应的是，《加多宝不服广东省高院关于红罐包装装潢案一审判决的严正声明》中，加多宝也在接近尾声处强烈地表明主张，向党的十八届四中全会致敬，要求“去地方化”、“去行政化”，感受公平正义。
看似双方都对法治、正义有所信仰且寄予厚望，但稍加分析又会发现，二者的立足点完全不同。王老吉一方由于胜诉，为司法高唱赞歌；加多宝则话中有话，既想表达对判决之不满，又不愿冒天下之大不韪而引发正面刚性冲突，因此隐晦地把地方一级司法机关作为“替罪羊”，要求“去地方化、去行政化”以“感受公平正义”。
依现代法治理念，审判的公平与否必须有客观判断标准而不能仅由当事人主观判断来定，不加任何限定语而将“依法治国”用于企业个人的声明乃至宣传中，实在难以看出对法治之崇尚，反倒有几分戏谑的意味。
议题设置二：民族品牌、民营企业。王老吉自官司开打以来，一直以“百年民族品牌”自居，引发人们对中华老字号、民族品牌的利益关注。而加多宝则大打悲情牌，针对广药集团的国企背景，宣称自己“出身草根，彻彻底底是民企的基因”，以民企身份赚取民众同情。
无论是王老吉举起的“民族品牌”大旗，还是加多宝举起的“民营企业”大旗，都能为当事人附上更多群体利益代言人的色彩。广东高院一审宣判后，一家颇具影响的报纸刊文称王老吉作为中华老字号的典型代表，其行为“不仅是给自己的交代，更近乎是给整个中华老字号行业和中国民族品牌的一个标准答案”[6]。民族品牌、老字号近年来难以适应激烈的市场竞争，屡屡保护不利的窘况令讲求传统的中国人倍感汗颜，王老吉的个案胜利也因此顺理成章被冠以“捍卫中华老字号”的光环。而加多宝一方则更为尖锐，直指王老吉东家广药集团的“国企”身份，以“对不起”广告、“呼唤公平”活动表达诉求，甚至在2013年两会期间，还以民营企业身份发表《加多宝致两会代表委员的公开信》，其行为目标直指非公有制经济的生存状况和公平待遇问题。加多宝在“公开信”中称：“如果这封记录了加多宝为国企培育品牌、被国企抢夺成果、遭国企索要天价赔偿的信被视为‘炒作’，那只能说明：来自‘非公经济’的声音是多么的微弱和渺小，以至于只有借助不正常的‘炒作’才能让全社会听到我们的大声疾呼！”（参见：新浪财经.加多宝集团致两会代表委员的一封信[EB/OL].（2013-03-12）[2015-01-14].http：//finance.sina.com.cn/roll/20130312/152114805103.shtml.）
从话题的关注度来看，“中华老字号”和“非公经济”都能起到一定的效果，但后者支持的群体和制造焦点的影响力绝对会占据上风，尤其是在本文讨论的私权救济的语境下。虽然加多宝苦情打出的民企身份随后被揭穿，被指凭借外资身份享受了极大的政策优惠，此刻转换身份不过是为博取同情。但对非公有制经济话题的讨论在当下改革转型期的中国显然更为深刻，也更易引起社会共鸣。
议题设置三：知识产权、反不正当竞争。王老吉与加多宝系列纠纷自2012年始，不断发酵，涉及商标诉讼、仲裁，行贿受贿刑事案件、故意伤害刑事案件、虚假宣传广告案、包装装潢侵权案等，但其中最有影响的，莫过于“王老吉”商标争议案和“红罐”争议案。无论是“中国第一商标案”还是“中国第一包装装潢案”，都为争议双方带来了极大的关注度。
包含商标在内的知识产权近年来被戏称为法律界的“白富美”，其保护和应用随着资本和商业模式的兴起俨然由法律权利上升为一种话语权力。本案涉及的知识产权法与反不正当竞争法的关系恰是学界关注的热点。虽然案由的确定主要决定于客观事实，但笔者认为，如果本案未选择知识产权及反不正当竞争，而是选择普通的合同纠纷――其实被众多传媒忽略了的法律事实在于：双方纠纷恰是基于许可合同的效力问题而起，那么姑且不论法院判决结果如何，至少从司法的传媒影响力而言，远不能达到现下的效果。
（三）何以发生：诱因和动力
从普通的民事纠纷成为公众关注的公共话题，是什么力量促使事件这样发展？笔者认为，商业利益的争夺和公众话语的助推分别发挥了内在诱因和外部动力的作用。
从内在诱因分析，抢占注意力市场以实现商业利益的争夺是最为根本的驱动力。用百度引擎搜索，以“王老吉”为关键词，可获得约22，200，000个结果，以“加多宝”为关键词，可获得约46，000，000个结果，而以“王老吉加多宝”为关键词，可获得6，580，000个结果。2015年1月10日使用百度引擎搜索数据。仅仅是关联在一起，就可以为王老吉和加多宝各自贡献29.6%和14.3%的关注度，在抢夺注意力的信息经济时代，实在是令资本和利润兴奋的因素。
注意力经济学之父迈克尔・戈德海伯Michael Goldhaber1997年撰文《注意力购买者》指出，受互联网影响，丰富而泛滥的社会信息将会过剩，而人们的注意力才是真正稀缺的资源。红罐之争的双方当事人显然都意识到了这一点，纠纷双方都在案件诉诸法律之后投入了更大更强的各种资源，除了想得到诉讼本身的有利结果外，更重要的即是抢夺注意力市场。无论诸位看官是支持“中华老字号”，还是支持“民营企业”，只要有关注，就有市场。
关于资本逐利的本性，马克思在《资本论》中曾有描述，有利润则资本即胆壮，“只要有10%的利润，它就会到处被人使用；有20%，就会活泼起来；有50%，就会引起积极的冒险；有100%，就会使人不顾一切法律；有300%，就会使人不怕犯罪，甚至不怕绞首的危险。”[7]形象而经典的论述提示我们，纷扰背后总有真相：关于“红罐”的一切努力――纠纷、诉讼，与正义及民族品牌的关系，都不及与商业利益的关系最为贴近――与一年动辄数亿元的广告费相比，启动司法程序简直是太经济的选择。 就外部助推而言，网络传媒汇聚的公众话语权解构、重置了相关议题。互联网使人类进入自主媒体、民主媒体时代，人人都可发布信息，人人皆可发动宣传。传播学认为，互联网对社会舆论的态势和走向的影响力是通过汇聚网民意见，形成社会舆论，发挥强大的议题设置功能从而引导舆论潮流的进路来实现的[8]。媒体牵引着公众的注意力，所见取代了所思。司法与其他信息一起，藉由互联网时代已经自传统媒体分散到网民手中的传播权力，重新组合、发布，带着网民自己的偏好、立场，提示并校正着包括司法在内的相关活动。正如在本案中，王老吉刻意回避自己的国企身份，而大打“中华老字号”旗号，加多宝则从不提外资背景，单单强调自己是“非公有制经济”。可以洞见，传媒层面的话语权尤其是公众话语权，一直被双方牢牢把握。
三、以私权救济之名：司法与传媒的被动勾连耶林号召人们为之奋斗的权利，乃是市民社会之私权，是相对于国家公权力而言的。权利之救济依其依靠力量之源，又可分为私力救济和公力救济。私力救济是指当事人权利受到侵害后，不求助于国家机关和法定程序，而是依靠自身或其他私人力量达到实现权利、解决纠纷的目的。而公力救济，则主要是指依靠国家机关等公的力量来实现权利的救济，其中最为人们所熟悉的莫过于司法审判。
（一）私力救济层面的舆论营销化
虽然法治希冀人们对司法体系建立坚定的信仰，但这并不有碍私力救济的正当性。“事实上，现代社会绝大部分可经司法程序解决的纠纷是通过非司法方式解决的，其中私力救济的作用不可忽视。”[9]特定情形下，私力救济还显得比公力救济更为直接、便利，成本更低、更能够吸收不满情绪而贴近人性。民法上的自助行为、刑法上的正当防卫都是典型的私力救济。特别是在私权领域，由于特别介意国家公权力的染指，私力救济往往更受人们青睐。在王老吉加多宝案中，公关式地利用传媒，使舆论营销化，即是最强有力的私力救济方式。
无疑，传媒对某些案件的监督是有助于司法权更公正地行使的。有学者曾勾勒传媒监督司法的经典线条：普通百姓权益受到侵害，没有在司法机关处得以公正解决，转而求助于传媒，“记者仗义执言，揭诸报端”，而领导人等“见报也怒不可遏，愤笔批示”，司法机关在如此各方巨大压力下，“不得不公正而迅速地加以解决。”[10]
亦有学者透过个案的微观视角，关注到传媒在司法过程中对事实的重构作用――“把一个普通的民事纠纷叙述为一个公共话题，并在广大受众（社会力量）的关注和参与下，重构了事件的细节，最终塑造了对案件结果具有决定性意义的法律事实。”[11]
然而在王老吉加多宝红罐之争中，传媒实现的效果与上述都有所不同。笔者甚至认为从一开始，传媒被引入本案就并非完全出于“监督司法”的目的。舆论传播的内容很明显不限于司法，“法治”、“正义”不过是媒体传播设置的议题之一。为什么“往死里炒作？”笔者认为在整个事件而不是案件之中，传播本身也被营销化了，其作用只是整体营销的一环，一以贯之的使命是抢占更多的受众注意力资源。这些注意力资源的聚集，或许会形成社会话语，必要时直接塑造足以对司法有影响的法律事实，抑或促使司法以外的其他公权力施加压力，最不济也能转化为潜在的消费市场。
在广药集团的官方网站上，罗列了近期相关媒体的报道，《中国网》、《中国日报网》、《南京晨报》、《人民法院报》、《东方经济网》、《中国证券网》等，标题也多为有明显偏向性的“消费者更喜欢王老吉的四大理由”等；而在加多宝的网站上，相关媒体有《搜狐》、《新浪》、《南方都市报》、《深圳晚报》、《南都周刊》、《春城晚报》，报道自然也是一边倒向加多宝。笔者并不怀疑其中确实有客观中立的媒体报道，但更多的媒体报道则呈现明显的倾向性。事实上，媒体自身的体制背景也能说明一些问题。当然，最直接的原因在于企业出于自身形象的维护而对相关报道进行了筛选，但一味地赞美总和一味的批评一样，令人不由怀疑其初衷和背后。
随着传媒机制的变革，部分传媒步入更为广阔也更为开放的市场化格局，自由得以扩展的同时，激烈的竞争淘汰机制也注定了传媒的窘境，功利化在所难免。笔者关心的是，如果越来越多的传媒以市场利益为最高目标，那么传媒的社会功能、传媒对司法的功能终将踏上异化之路，传媒本身也将沦为商业利益实现的工具。
（二）公力救济层面的诉讼商业化
从“中国商标第一案”，打到“中国包装装潢第一案”，其中既有维权色彩，也显现出竞争策略的属性。二者的最大不同在于，法律维权是被动的、防护性的，而市场上的竞争策略则是主动的、进攻性的。
法律经济分析理论的普及令财产性权利的资源属性被认同，资本和产业的介入使人们更关注权利的经济属性和融资功能。以知识产权为代表的财产权利的商业化日趋极致，也进而导致维权诉讼的商业化和市场化。诉讼的市场化有时会被当事人运用到极致，每一个诉讼环节甚至都被当作市场竞争或者营销工具。“红罐”之争历时两年之久，并不仅仅在于案件的事实复杂性和审理的难度大，当事人为达商业目的运用诉讼技术也是重要原因。相关人士指出“通过拖延一年多的诉讼时间，加多宝不仅暗中注册了商标，还推出了新包装，并完成了大面积铺货”[12]。
在谈到知识产权诉讼的市场化时，最高人民法院知识产权审判庭原庭长、现最高人民法院第一巡回法庭副庭长孔祥俊认为，“要辩证地看待知识产权维权的商业化”，“从主导的角度看，还没有看出商业维权的主导方面是负面的。”[13]
的确，市场语境下，维权和诉讼的商业化并不令人费解，作为一种实用主义的践行，诉讼商业化不过是“资源利用最大化”路径的又一次注脚而已。尽管如此，工具理性的困惑仍然不期而至――诉讼本身成为了工具，如果是为了权利的维护和正义的实现，价值理性尚可期待，但不经意甚至是刻意地走上一条金钱之路，多少有些令人不自然。
行文至此，有必要重申本文讨论的前提――私权救济。诚如有学者撰文探讨中国中庸司法语境中的私权生态时指出的那样“在这样一个有着两千年权力发达史和至上的整体主义价值观的国度里，培育和发展私权毕竟是件难事”[14]。或许真的只有在与公权力对峙甚至对抗的极端处境中，再加上不正常的“炒作”，弱小的私权才能挤进公共价值的视阈。这一结论从《加多宝致两会代表委员的公开信》获得民企一片点赞的现象可以得到印证。 鉴于私权之成长和实现在中国语境下的艰难，笔者更愿提议一种包容的司法心态，给予私权更大的成长空间和实现可能。虽然法律维权可能只是一种话语，诉讼表达形式之下的内涵其实是商业利益追求的现实，但在权力优位、私权亟需张扬的背景下，对并未逾越法律的权利实践者持宽容态度，真正实现“法无禁止即可为”，才可能更好地使司法活动顺应民众的生活逻辑，从世俗的温暖回应中得以自立和发展。
（三）勾连背后：私权的任性和公权的容忍
司法与传媒间的关系总是在特定的语境中被讨论的，上个世纪末顾培东曾指出法学界对此问题的研究不过是具有更为现实的功利性考虑。时至今日，传媒与司法二者之间的关系果然又被现实催生出新的样态，这也正是本文的结论之一：司法与传媒的被动勾连。
作为原本各自周延的两大社会场域，司法与传媒在私权救济过程中的被动勾连因何而起，笔者认为以下三方面因素不可忽视。
其一，传媒对司法热情不减。长久以来，“司法过程中所蕴含或展示的内容及其刺激性，是传媒关注司法的最直接、最表层的原因。”[15]而且这种热情并未随时代变迁而消减，反而由于传媒主体的普及化和司法案件新形势下的复杂性而攀升。案件事实及司法处置的特异性与传媒迎合受众猎奇心理的需求相吻合，传播、放大这些特异性就成为了传媒的追求。在个案中，传媒的具体行为甚至可能直接缘于浅俗的物质利益诱导，以“法治”、“维权”之名，挟公众话语制造“伪公共性”议题。
其二，商家（权利人）的主动操控。一如“没有绯闻的明星不是大明星”，商家深谙没有官司的企业也不是大企业。为了可欲的商业利润，商家固然不一定践踏法律，但却将法律乃至司法活动视作营销噱头，步步为营。红罐之争初审判决后，加多宝的反应极具广告、公关效果。传媒与司法，在唯利是图的市场主体面前，时常被加以利用。商家作为权利人，追求权利的实现本无可厚非，但最为重要也最令人深思的是，商家在整个案件中对于司法和传媒及二者关系的利用得心应手，游刃有余。从公关或者营销的维度看不失为经典案例，但对法治和传媒各自的价值实现而言，则不免令人叹息。
其三，司法的被动反应。就“红罐”之争初审判决来看，法律争议有之，但尚未有人提出“传媒审判”的质疑，亦不能做出传媒重构法律事实而影响判决结果的判断，即司法审判本身并未受到多大的传媒影响。
与传媒对司法的高度热情不相称的是，司法对传媒似乎天生保持着一定的距离。就社会结构中的地位而言，传媒比司法更贴近世俗，它描述所有看到的一切。而司法则不然，司法为实现独立之目标，在一定程度上是排斥与其他社会结构的关联的。与之相矛盾的是，社会效果和政治影响一直是中国司法审判必须考量的因素。
孟德斯鸠有云“法律如果不被信仰，将形同虚设”。在当前社会转型过渡期，为了得到民众的情感支持以培育其法律信仰，司法可被预见的命运是仍将在一个很长时期内对传媒及商家持谨慎态度。只是“树欲静而风不止”，传媒的热情及商家的操控在巨大利益的诱引下不会停歇，而司法能作出的反应目前看来却只能是被动的适应。在本案中加多宝一再挑衅司法，虽然也有正义之声谴责其有失理性的做法是“公然对法院的非程序性冲撞，对司法的非理性傲慢和对法治的商业性调侃”[16]但当事人无论在司法或行政层面都没有承受任何直接不利后果，反倒是在传媒的扩散作用下再一次抢了眼球，不可谓不任性。
当然，换个角度思考，私权之任性与公权之容忍，或许正是中国漫长法治进程中一幅颇令人深思的图景。
四、结语在王老吉加多宝“红罐”纠纷案中，与其说诉讼维护了权利，传媒监督了司法，毋宁说通过传播议题的设置、公众话语的把控，私权纠纷的当事人刻意地将民事纠纷营造为影响性诉讼。并在私权救济的名义下，成功地藉由传媒营销化、诉讼商业化，将传媒与司法成功地勾连于商业利益的终级笼罩之中。
在目前的中国语境下，纠纷双方的表现都集中体现了社会转型期的一些现象，其中不乏深刻意味，但工具理性的张扬和价值理性的迷失，使传媒和司法都有背离初衷的危险，尽管在本案中司法与传媒的勾连更多是由于当事人的操控而被动产生。
在私权长期发育不良和公权生长过盛的中国背景下，私权救济中类似于“红罐”之争的做法在“术”的层面或许可以接受，但不宜鼓励。否则司法和传媒都将降格，因价值理性的缺失而不断异化和工具化，并最终在“道”的层面处于劣势。JS
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