我国《合同法》第52条规定了合同无效的几种情形，其中因“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”所订立的合同即属于其中一种。对于此条款规定，司法审判实践中就如何执行问题向来存在颇多争议。
有的法律人员甚至认为此条规定过于笼统、而且对“恶意串通”行为难以举证和认定，最好应当取消或避免适用。但是多数人还是认为保留此条款有相当的必要性。
本文从一“村官越权发包土地案”谈起，对“恶意串通”行为的构成略作一下探讨，希望能得到法律界人士的批评和指正。
一、越权发包土地案简述此案件发生于山东省东营市垦利县。这里位于美丽富饶的黄河三角洲上，是共和国最年轻的土地，也是国家唯一生产土地的地方。
因为黄河水携带的泥沙每年都要让入海口的海岸线向海中推进几公里，时间久了就会产生出大批的良田。我们案件中所涉及的属于垦利县垦利镇高盖村集体所有的850亩孤岛耕地就是这样形成的。
这些土地在形成后一直由高盖村村民集体进行耕种，1981年实行农业生产责任制后几年曾一度疏于管理。约在1991年，高盖村的村官就开始背着广大村民以每亩不足人民币五元的价格对外发包上述土地。
约在2001年，该村村民委员会通过诉讼形式解除了与该土地原承包户的合同，该土地的使用权本又该重新回到高盖村全体村民手中。然而，对上述土地所发生的一切变故，都是由个别村官在一手操纵着，广大村民并不知情。
村民们都一直认为土地还被原租户持续耕种着。而实际上850亩集体土地使用权被收回后，高盖村的村官高某（时任该村“村民委员会主任”）却又背着广大村民在未召开村民大会或村民代表大会、未成立土地承包工作小组、未向村民公布承包经营方案的情况下，将上述已收回的850亩耕地以该村村民委员会名义（当时高盖村村民委员会委员共有三人，除村主任高某外，一名委员对此事不知情，另一名委员对合同具体内容不知情，）以每亩不足人民币20元的价格出租给薛某（承租时非高盖村村民），租期为12年（自2009年3月18日至2014年3月18日）。
薛某承租土地后自己并没有进行耕种，而一直是通过对外转包的方式来进行渔利（自2009年始，上述耕地对外发包市场价每亩已经达到530元以上）。2009年，新的村干部上台后，部分村民便开始要求村官对上述土地组织发包和耕种，原村委会主任（现任高盖村村党支部书记，村民委员会委员）的高某遂拿出上述土地已在2009年3月出租给薛某（现任该村村民委员）等人的《土地租赁合同》。
高盖村村民了解到土地又被再次出租或发包的事情真相后，就高某非法出租集体土地之事便开始集体上访，要求政府部门出面予以解决。有关政府领导也曾组织人员对此事进行过协调，但是无法使双方达成一致的解决方案。
最后，高盖村村民不得不拿起法律的武器授权村民委员会以“高某和薛某恶意串通，违反民主议定程序，签订损害集体利益、违反国家法律的无效合同”为由将高某和薛某告上法庭。山东省东营市垦利县依法受理了此案，并迅速组成合议庭来审理此案。
庭审时，被告高某和薛某拿不出就土地出租之事召开过村民大会或村民代表大会的证据，高某提供的《土地租赁合同》复印件中仅提到“经村民委员会同意”的字样，且高某当庭承认就土地出租之事没有召开过村民大会或村民代表大会。薛某的代理人及其提供证人当庭承认就承租土地自己并没有进行耕种而是对外进行转包的事实（理由是“合同中约定了可以对外转包”）。
高某和薛某的代理律师认为：高某以村民委员会名义对外出租或发包土地的行为属于职务行为；上述土地的出租或发包价格为每亩20元（前五年半实际为10元），比1991年以前村官决定的每亩5元的发包价格要高，故不存在恶意串通和损害集体利益的问题；关于是否举行民主议定程序的证据应当由原告高盖村村民委员会承担。原告高盖村村民委员会认为：对土地出租或发包等涉及广大村民集体利益的重要事项，我国《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《土地承包法》、新生效的《物权法》等相关法律都有明确规定，即对土地出租或发包等涉及广大村民集体利益的重要事项，必须通过民主议定的方式解决，即必须由村民委员会提交村民会议集体讨论决定，必须成立承包工作小组，必须公开承包或经营方案，由村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意后，并报乡（镇）人民政府批准。
被告高某在未取得村民大会或村民代表大会同意就以原告名义私自对外出租或发包集体土地的行为已构成无权处分，而且该行为严重侵害了高盖村其他村民的平等承包权益和种植权益，属于典型的权力滥用行为和恶意串通行为。垦利县人民法院对本案一审的判决结论是：原告高盖村村民委员会提供的证据不能证明高某和薛某订立的合同的行为属于恶意串通，而且认定该《土地租赁合同》系双方当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，本院 予以采信。
因为被告人之一高某在签订合同时担任原告的法定代表人，其在合同书上签字是履行职务行为，由此产生的法律后果应当由原告承担。
二、关于恶意串通行为的法律分析垦利县人民法院对此越权发包土地案的判决缺少法律和事实依据是不言而喻的，尤其是对高某和薛某两被告“恶意串通”行为不予认定是没有依据的。首先需要说明的是：我国《合同法》有“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”所订立的合同为无效合同的明确规定。
其中“恶意串通”和“损害国家、集体或者第三人利益”是连在一起来规定的，它们分别反映了合同行为所产生的主、客观方面要件。其中“恶意”反映了合同行为的主观方面要件，“串通”、“损害国家、集体或者第三人利益”反映了合同行为的客观方面要件。
按照我们认识事物的逻辑和规律，当事人主观方面的意图或特征是不能由自己主观来证实的（除非当事人自己承认是恶意串通），而必须由其客观所表现的行为或行为后果来具体反映和证实，即客观反映主观，而不是主观决定客观。即对合同行为而言，是否属于“恶意串通”应当主要看当事人的行为表现及行为表现所产生的实际法律后果。
本人以为，对恶意串通的构成应主要从以下三个方面来具体进行认定：
（一）当事人的经办人订立合同时是否具有法定的职责权限或约定授权。任何法律行为，都是由人来具体操作实施的，合同的订立就是经过一系列的商业谈判后最终合同双方当事人意思表示真实一致后所产生的必然结果。
那么，是谁在代表当事人作意思表示呢？肯定是由业务的具体授权经办人员或单位的负责人或法定代表人来作意思表示。如果是具体业务授权经办人员，则经办人员必须要取得单位的明确授权，如果是单位的负责人或法定代表人，负责人或法定代表人也应当取得法律、公司章程或相应法律文件的授权。
如果非负责人或法定代表人经办人员不具有单位的明确授权，且在非表见代理的情况下，则构成无权代理。当然、无权代理所订立的合同经被代理人追认后才产生约定的法律效力；正常情况下，非经代理人追认的合同，属于无效合同。
如果是单位负责人或法定代表人越权所订立的合同，其所产生的法律效果也不是必然由单位来承担，还应当结合其他因素具体判定合同是否有效。这些其他因素应包括是否违反国家强制性法律或法规的规定、是否损害国家、集体或第三人的利益等。
（二）合同的订立是否违反国家强制性法律或法规的规定。这里合同订立“是否违反国家强制性法律或法规的规定”应具体理解为合同订立的程序是否违法和所订立合同的具体内容是否违法。
因为从程序上讲，某些合同的订立可能涉及有关当事人双方和国家、社会或第三方的重大利益，必须通过严格的合同订立程序保障才能避免合同内容违法或侵害国家、社会或第三方的利益。如必须通过行政审核或备案的合同、必须经过法定公示要件才生效的合同等。
假如合同内容违反了国家强制性法律或法规的规定，如此内容的合同按照合同法52条第
（五）款规定，其本身就属于必然无效的合同。该种无效合同的产生也很可能是当事人恶意串通的结果。即故意订立内容无效的合同。
（三）合同的订立损害了国家、集体或第三人的利益。如何具体确定合同的订立是否损害了国家、集体或第三方的利益是一个比较难以把握的问题。
这一个问题需要在司法实践中通过法官行使自由裁量权来实现。但是，本人以为：此问题也并非属于无法具体量化或把握的问题，司法人员可以从以下几个方面来对是否损害国家、集体或第三人利益来进行认定：
1、是否造成国家、集体或第三人积极财产的流失，如按低于正常市场的价格来处理国家、集体或第三人的财产。
2、是否侵夺了国家、集体或第三人优先或平等订立合同的机会。如明知第三人有优先权而且同等条件下也会订立此合同却故意背其同其他人订立合同。
3、限制或剥夺了合同标的物的合法权利人对标的物的正当使用，如通过合同的订立，使标的物的合法权利人丧失了使用标的物的机会或不能有效正常的使用标的物等。
4、标的物权利人不知情的情况下，在属于国家、集体或第三人的财产上设定抵押、质押或其他担保形式的他项权利等。该种权利的设定可能会危及到标的物所有权的最终归属和安全。
5、存在其他可能对国家、集体或第三人的利益造成损害的因素，如存在造成第三方商誉或名誉的损害等因素。总之，司法审判人员只有在充分考虑此三方面因素的情形下，才能对当事人是否构成“恶意串通”作出正确的认定，而且这种认定是通过审判人员的自由裁量权和认知事物能力来具体实现的。
三、关于越权发包集体土地应构成“恶意串通”的法律分析。还以本案为例，高某利用村民委员会职务之便在没有村民会议或村民代表会议授权的情形下就集体土地的对外出租或发包事宜与薛某签署《土地租赁合同》的行为完全符合合同法52条关于“恶意串通，损害国 家、集体或者第三人利益”规定的情形。
其主要事实和理由是：
（一）任何合同的订立都是由具体的人员来办理的，关于该《土地租赁合同》的订立是由高某和薛某具体操作实施的。该《土地租赁合同》订立时，高某是高盖村村民委员会主任；高某负责管理高盖村村民委员会公章；薛某非高盖村村民；合同上有高某和薛某的名字。
（二）该《土地租赁合同》的订立没有经过正当的法定或约定授权，因为村民委员会行使权力必须有的明确的法律规定或全体村民会议的明确授权。很简单，没有法律规定、没有全体村民会议的明确授权或不按法律规定或授权实施处置集体财产的行为就是越权。
该《土地租赁合同》中明确写明该合同是经“村民委员会同意”签订的，而实际当时三名村民委员中，一名不知情，一名一审曾作为被告证人当庭就承认对合同具体内容不知情。而按照法律明确规定，村民委员会的行使权力必须是法定的，国家法律没有赋予“村民委员会拥有直接对外出租、发包或处置集体土地的权益”，也没有规定“村民委员会主任可以代表村民委员会或村民会议直接拥有对外出租、发包或处置集体土地的权益”。
虽然高某自认为自己有这方面的权力，但也曾明确承认此出租集体土地行为没有召开过村民会议或村民代表大会，也就是说，没有取得明确的授权。
（三）该《土地租赁合同》的订立程序严重违法国家基本法律。我国《村民委员会组织法》、《土地管理法》、《土地承包法》、《物权法》等基本法律法律明确规定：集体经济组织成员内部对本集体土地享有平等的承包权利，对外享有优先的承包权利。
土地承包方案的调整或对外发包经营或转包行为必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡（镇）人民政府。村民委员会经授权后处置集体财产必须遵从集体利益最大化原则。
本案《土地租赁合同》的订立程序违反国家基本法律的上述规定。
（四）本《土地租赁合同》订立所产生的后果是严重损害高盖村村民、村集体和不特定第三人的利益。具体表现在：
1、签订因没有经过召开村民大会认可，没有公布承包经营方案，真正剥夺了高盖村村民对自己土地平等的承包权益和对外优先的承包权益。这种侵害村民对集体土地平等承包权和优先承包权的行为本身就是对村民和村民集体利益的最大损害。
2、该《土地租赁合同》约定了“承租方在合同期内，可以转包”条款公然违反国家法律的强制性规定，并且薛某已按照该违法条款将非法承租的土地进行了非法转包，薛某承租或转包高盖村集体土地的行为没有经过垦利镇人民政府批准，其违法行为再次构成对高盖村村民优先和平等的承包权益的侵害。
3、该《土地租赁合同》的签订剥夺了高盖村全体村民对自己土地的正常种植权利，使高盖村村民丧失了耕种本集体土地的机会。
4、该《土地租赁合同》的对外出租或发包，没有经过正当的公开竞价程序。对外出租或发包价格异常低廉，不仅侵害了集体成员的利益，也侵害了非集体成员作为第三人的利益，且不利于实现集体财产增值或实现集体利益最大化。
毋庸质疑，通过我们对“恶意串通”行为构成和本案案情的分析的法律分析，我们完全可以理直气壮地判定高某和薛某在本案中的行为构成典型的“恶意串通”。但是本案审判人员对此“恶意串通”行为却不予认定，这不得不让我们再次想到此案件的背后可能存在更多不为人知的因素，那我们就不必去猜测或讨论了吧。
