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简析民法上恶意串通的探讨
一、国外关于恶意串通研究现状
一般认为，恶意串通合同是我国法律所独创的制度。在英美法律体系中没有对应我国恶意串通合同制度的相关概念，大陆法系国家的法律中亦没有恶意串通合同的相关描述，仅有比较相近的通谋的虚伪表示与合法形式掩盖非法目的等概念，但也与我国恶意串通合同制度有着明显的差异。
在美国，通谋的虚伪表示有其明确的定义，是指表意人与相对人通谋而为虚伪的意思表示。比如，债务人欲免除财产抵押，与相对人通谋，制造出卖其财产情形的假象。关于通谋的虚伪表示效力以及跟中国恶意串通的区别，美国法学家唐拉贝克（2008）认为，“表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。但不得以其无效对抗善意第三人。”由此可以得见，通谋的虚伪表示存在双方故意的通谋，这与恶意串通有相似之处，但两者并不完全一样。第一，通谋虚伪表示与当事人真实意图不符，存在双方故意的意思表示不一致。而恶意串通的行为有双方串通行为即可，并不一定存在意思和表示不一致。第二，通谋的虚伪表示的无效是基于意思主义的考虑，即其无效是因当事人缺乏真实效果意思；恶意串通合同的无效，是指该合同损害了他人利益，合同的目的具有违法性。第三，恶意串通的行为人应表现出恶意，即有加害第三人的故意作为要件，而通谋的虚伪表示，当事人不一定有加害他人的故意。
美国法学家莱克新德在2008年发表文章，笔者论述了以合法形式掩盖非法目的的合同，是指当事人实施行为从形式上看是合法的，在目的上和内容上却是非法的，这种行为在业内又被称为隐匿行为。在实施这种行为的过程中，当事人故意实施的行为或故意表示出来的形式和其要达到的目的并不一致，不是其内心真实意思的表现，仅仅是希望通过这种形式和行为掩盖其真实目的，并达到其非法目的。例如，通过合作形式变相转移划拨土地的使用权，以合法买卖行为达到隐匿真实财产、逃避债务目的等。可以看出，尽管以合法形式掩盖非法目的合同与恶意串通合同的当事人都有通谋的故意并且都有非法的目的，但是二者仍然有明显的区别。首先，合法形式掩盖非法目的的合同尽管目的非法，但其有合法的外衣，从形式上看它是合法的合同；而恶意串通合同则不一定有合法的形式，有时可以说从形式上看它也是非法的。其次，合法形式掩盖非法目的的合同，其表现出来的意思表示与当事人的真意不符，属于意思表示故意的不一致；而恶意串通合同则必然存在着意思与表示的不一致，可能当事人意思和表示均一致地要加害他人。再次，恶意串通合同一般要求当事人有加害他人的故意，而合法形式掩盖非法目的合同的目的的非法形式不限于加害他人，还有可能仅仅是为了规避法律的强制性规定。
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