内容提要：民法上的公示制度兼有权利成立和赋予权利对外效力之功能，它是事实权利冲突消除的制度化体现，也是意思自治原则所依赖的制度前提。物权法中动产占有和交付公示方式的缺陷使动产物权的公信力减弱，使动产抵押制度难以施行。公示制度的存在是物权行为及其无因性和独立性的起点，强制性的国家管理性质的公示制度在理论和立法上无法通过法律行为理论来解释。基于公示制度对物权转移的重要意义，立法上应将公示作为合同设定的绝对权转移的必要条件。
关键词：公示，意思自治，动产抵押，生效要件，国家强制
公示为物权法基本制度之一。传统物权法基于公示制度形成了公信原则、物权行为理论和无因性理论等，这些原则和理论是物权法区别于债法的主要特征。但公示这一现象并不仅仅体现物权法，其法律形式及后果在相关法律上也有反映。如商事法中票据的无因性问题便与票据持有的公示性相关，知识产权法里登记公示对知识产权形成及转让具有巨大作用，甚至证券化后的债权也具有物权公示的一些后果等等。因此，在民法上将公示制度作为一个整体制度进行梳理是必要的，尤其公示这一国家强制性的制度和规范与私法自治原则如何协调，是解决将公示效力视为 “物权行为”后果这一理论误区的关键。基于此，作者基于公示为公信力、无因性、“物权行为”和交易安全等理论和制度的起始点这一判断，系统探讨公示对于民事权利和权利流转的根本意义，并对传统民法理论上的一些争议（如公示的意义、性质和后果等）提出自己的看法，以供同仁商榷。
一、公示的意义：权利设定与交易安全
在以意思自治为特征的民法理论和规范体系中，公示似乎是一个变数。公示和公信原则作为物权法的基本原则，在很大程度上可以看作是物权和债权的重要区别之一。可以发现，在物权法原则体系中，缺少公示原则，其他原则都很难实现。公示制度最基本的功能在于，公示方法使物权及物权的变动为公众所知，从而对第三人发生效力，以保障交易安全。值得注意的是，虽然公示是物权法的基本原则，但大陆法系国家的物权法理论更倾向于在物权变动上去探讨公示的意义。[①]公示究竟是物权本身的公示，还是物权变动的公示，值得研究。
（一）公示对权利的意义
对于物权公示的性质，学说上主要有三种观点：“权利公示说”、“物权变动公示说”和两者兼而有之的“统一说”。[②]公示对物权变动具有实质意义，自不待言。但公示也与权利密不可分。从规则上分析，公示只可能是权利的公示，物权变动的公示实际上只是权利公示的变更而已，脱离了权利人、权利内容和客体，公示便失去依托。正是权利公示的建立才使物权变动公示成为可能。因此，权利公示是基础，而其功能发挥于权利变动中的公示变动，在此必须将公示与公示的功能区分开来。因此作者倾向于“权利公示说”。传统物权法之所以在物权变动里强调公示原则，是因为公示在物权变动中发挥了核心功能，而对物权本身而言，物权公示并不能决定所有权的本体，自然很难看出其价值所在。但虽然公示是为交易安全而设，却不能因此否认公示是权利本身的公示这一事实。
权利公示对权利而言具有何种法律意义？从物权变动公示来看，公示并不决定物权本身是否存在，而是决定物权是否合法转移，并可对抗第三人。对于所有权而言，即使非所有人取得他人不动产的登记，法律也不否认事实所有权人仍享有所有权，享有登记变更请求权。因而对事实所有权而言，公示仅仅是交易安全保护的规范，且有时会与事实所有权人的利益相冲突。但应当认为，公示并非仅仅是物权或其他绝对权的外衣，除了所有权之外，公示对一些他物权和绝对权的形成却有决定作用。就用益物权和担保物权而言，公示为用益物权的成立要件。未经公示，依合同取得不动产占有和使用权利的受让人，并不能以物权请求权来对抗合同相对人可能产生的侵犯，对于第三人而言，也没有物权约束力。如我国目前之所以强调“土地承包经营权物权化”，即源于合同不能产生用益物权，而需采取公示使之物权化。其他绝对权如专利权、商标权等，也是依法经过相应机关公示而获得了一种绝对效力。没有公示，专利权和商标权并不成立。[③]
由上可知，公示对于用益物权、专利权和商标权等具有建构意义，并不仅仅体现于交易安全保护这一功能上。至于为何所有权可以不依赖公示而仍由事实权利人享有，本人认为，这是由传统所有权对于物的归属界定的基础地位决定的。因为与知识产品不同，物归于某一主体所有不在于立法政策，而体现了社会最基本秩序。物权的标的具有唯一性，且是有形的物体，不似智力成果可以同时由多人享用，因而物权客体的唯一性和独占性很容易使人产生“物必有主”的观念。如果所有权也依公示而取得，那么物权的追及效力便大打折扣。但对于他物权而言，除非公示，用益物权的请求权并不存在，也无追及效力。有学者提出，物权法里的物权应作“法律物权”和“事实物权”的区分，法律对于事实物权也应进行一定的保护。[④]这一观点不无道理。但事实物权应主要适用于所有权，对于用益物权并不适用。在以法律权利和公示效力为语言的民事规范体系内，对于不动产“事实物权”的救济也只能在公示这一环节打开缺口，而不能动摇经公示的物权（甚至是错误的登记）的效力。这反过来说明了，事实物权能否受保护仍应服从于物权公示这一基本原则。至于真正权利人的保护，可通过登记的变更这一环节来予以保障。
公示对权利的形成较明显地体现于各国对于公示效力的认定上。采取“登记生效主义”的国家，实际上将登记作为权利取得的生效要件；而采取“登记对抗主义”的国家，则将公示作为权利对外效力之源，公示不影响权利本身是否存在。如就登记对抗主义而言，未登记的不动产抵押权虽然不能对抗已登记的抵押权和其他担保物权，但仍有对抗一般债权人的效力，这说明抵押权虽未公示，仍然存在。
因此，公示对于物权及绝对权的作用不仅体现于交易中，对许多绝对权利本身也有建构意义。对所有权而言，公示是事实所有权和法律所有权的界限，并导致两者冲突，而对用益物权而言，公示是权利的成立和生效要件。
（二）公示对交易安全的意义
在权利建构之外，公示的功能表现于权利对外的约束力，这体现为公示的公信原则。在民法上，公示和公信构成手段和目的的逻辑关系，公示的目的就是为了产生公信力，没有公信力的公示在民法上是无意义的。公信力具体表现为，对第三人而言，公示的权利人推定为真正的权利人，即使事实证明公示的物权不存在或有瑕疵，在公示未更改以前，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律后果。其次，公示的公信力不仅体现于对外界的一种权利宣示和约束作用，也为物权的保护提供了技术上的支持，如不动产登记制度就使权利人的权利获得了一种公共制度的支持，无论事实占有关系如何，最终权利关系的享有和变动都必须经过登记这一环节，这就使得通过合同关系侵犯物权的空间非常小。
由此可见，公示为权利的绝对效力之源，权利欲对他人有约束力，就必须进入公示的领域。公示既然为物权效力之源，就可以发现，我们目前在理论上为物权所作的定义只是一种权利内容的描述，是从权利人的行为模式上去界定的，这些定义并不能解释为何物权具有物权的效力，为何物权能够转让给他人而同样他人取得的物权具有物权的效力。[⑤]正是传统理论将物权从内容上主要限于对物的支配权的描述，从而将使物权之所以成为物权的公示特征一定程度上弱化了，其结果是，将经公示而具有与物权同样效力的其他绝对财产权与物权分割开来。
具体而言，除了物权关系经公示具有物权效力以外，其他绝对性的财产权在这一点与物权并无本质区别。在权利的取得和转让这两种最根本的法律结构上，我们不能找出物权与专利权、商标权和股权等的显著不同。值得说明的是，尽管这些绝对权利的法律效力基本相同，但由于权利具体内容和标的仍有很大差别，所以具体规则和制度仍需由独立、特定的规范群来调整。实际上，从体系化思维出发，绝对权和相对权的划分真正对民法权利体系具有构建作用，物权和债权的根本分野不是权利形态上的差别，而是法律效力上的差别。了解了这一点，我们就可以得出结论，没有经过公示的“物权”在相对的合同关系中也仅具有债权的效力，经过公示的“债权”也可以具有物权的效力，这一定程度上表现为当代物权和债权融合当中的“债权物权化”现象。比如，债权经过证券化，而取得了一种公示性，从而在债权享有和转移上具有一种对抗性和无因性。物权和债权的相互渗透从公示角度看，只不过是物权和债权效力的交错体现而已。某种程度上，公示的意义并不与传统民法简单地从权利的形态划分权利类别的方法相一致，而是在效力上真正划分了权利，这也是为何民法当中物权和债权的理论划分成为一道坚固的分水岭。
在不动产的利用上，物权法采用“用益物权”这一制度体系以来实现不动产的利用问题。不动产利用人的权利因公示而取得了公信力，从而这种利用构成了一个独立的物权，具有物权效力，它不仅可以对抗第三人，甚至可以对抗所有人。在此需要提出的是，法律有时规定，没有经过登记公示的权利也有一定的对抗性，如在以登记为对抗要件的动产抵押中，动产未经登记虽然不能对抗物权人，但可以对抗债权人和本人。本人认为，动产抵押缺少物权效力对抗性的最基本要素，如果说未登记的抵押权不能对抗其他物权人，那么同样这种抵押权只具有相对的效力，也就不能对抗债权人，甚至本人。因为登记公信的效果就是欲使物权关系对抗第三人，没有登记的抵押权因他人无法也无义务知晓，所以对他人不能产生法律约束力。对于相对人而言，如果权利没有登记，那么物权请求权也无法形成。
（三）公示对私法自治的意义
公示制度本质上体现了国家对基本财产关系的强制。就整个物权法而言，强制性规范为其主要特征，并与债法的意思自治形成了鲜明的对比。对此，我国学者王利明教授认为：“就登记而言，其本身并非民事行为，而是行政行为”[⑥]；台湾地区学者谢哲胜先生指出：“不动产之登记是地政机关依土地法和土地登记规则所为之公法行为，却被认为是私法上物权行为之一部分，这不仅逾越公私法之界限，而将地政机关公法行为，视为私法上当事人意思自主法律行为之一部分，更是不伦不类。”[⑦]物权法定和物权公示原则是否可看作是私法自治这一价值取向的异动？私法自治和国家强制如何协调？在民法上，存在着一个倾向，即将公示仅作为一种法定的公法手段，介入到私法关系中，因而理论上倾向于对公示的适用严格地予以限制，尽可能地将其限制于物权法，以尽可能保持民法的私法自治的特征。在此基础上，对公示的探讨有时无视其国家管理的属性，却从法律行为（物权行为）角度去拆解。但无论如何，我们是无法回避公示是国家规定的管理制度这一前提的。
本人认为，民法上的私法自治并不是一种放任，其隐含着科学的制度前提。正如一个足球球员欲在竞技扬上发挥最佳水平，必须先有一套常规的硬件和足球竞技规则存在，很难想象没有一个同样稳定规格的足球、一个固定大小的足球场、一套人人遵守的既定规则，球员的技术和竞技能力能够很好地发挥。由于自治和强制在民法中是如此和谐地统一到一个完整的过程中，以致私法自治需要一系列制度前提这一事实常被忽视。物权法定和物权公示就起到这样一个制度前提的作用。如果国家不设立物权法定和公示制度，将不动产放入完全的意思自治领域，那么由于缺少一个稳定的预期，事实权利之间就会经常性地产生冲突，整个市场的交易安全和效率就无法实现。换句话说，一项预期的形成，私法自治是无法解决的。具体而言，如果将物权类型和效力由当事人约定，那么对于第三人而言，在不知情的情况下，却要遵守不干涉的义务，这种义务对于第三人而言过于严苛，可能恰恰是对意思自治的违背。正是因为物权针对的不是相对人，而是所有其他人，所以物权的公示反而是当事人意思自治的前提，是相对人选择通过何种法律行为形成何种法律关系的依据。因此，公示制度是对权利冲突的规避，是交易成本的制度内在化表现。
由于自由在现代法律上占有如此重要的地位，以致人们常错误地将规则意义上的契约自由与自由理论混为一谈。实际上即使最严格遵循意思自治的合同法，也对有名合同的种类及内容进行了详细的规定，以使之类型化。这些有名合同其实也在确定一个交易框架，比如当合同双方签订一个买卖合同，就必须遵守买卖合同的相关法律规定，双方不能约定买卖关系成立的同时，却约定不以转移所有权为内容。某种程度上，合同的类型化也具有强制性，没有法定合同形式这一基准，意思自治就会成为放任，社会预期就会丧失。所以，物权公示的强制性是建立意思自治的规则前提，而并不强制民事主体的私法行为。关于这一点，我国台湾地区民法学者苏永钦教授指出，表面上和任意规范对立的强制规范，实际上只是在强制性上显著不同。当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。[⑧]诚然，从民法对主体、行为和权利类型的法律强制规定中，可以领略到私法自治应具有一个有效的基础结构这一前提条件的重要性。
当然，国家将某一现象制度化以作为制度前提，是经过考量的。这主要体现一项法定制度的形成是否有利于节约交易成本、建立社会预期和指导交易。就公示而言，它起着一个使权利形态表征化和效力普遍化的功能。但在物权内部，公示方式又有不同。如对于不动产而言，我国建立了严格的登记制度，而对于动产而言，则基于登记成本巨大，且相当低效，从而仅以占有和交付为公示方式，这就为动产交易风险带来了巨大的空间。
二、公示内容的明确性：动产公示的缺陷
（一）占有公示方式的缺陷及原因分析
依传统物权法理论，不动产以登记为公示方式，动产以占有为公示方式。不动产通过登记机关来确认权利，在经过初始登记后，通过登记机关的连续登记行为，不动产物权始终处于公示状态。对第三人而言，不动产权利人和权利内容始终是清楚的，从而对维护不动产流通起到了巨大的作用。但占有作为动产公示的方法，却颇值研究。动产占有公示方式由于缺乏一种明示的权利认定，其公信力只能源于“权利推定”，亦即动产占有人对第三人而言，推定为动产所有人。[⑨] 但显然这种推定是不妥当的，因为动产合法占有人不一定是所有权人，而动产易于流通的特性，使动产常常由非所有人占有，且已成为生活常态。不动产登记尚且有所有权、用益物权和担保物权的登记之分，在权利推定上，对应地权利有多种选择形态，而动产的流转较不动产更灵活，却只有一种“所有权”推定方式，这与生活实际权属相比过于粗糙，偏离太大。如果强化所有人推定原则，那么真正动产所有人的利益完全没有法律保障，所有人的追及权也没有适用的余地。
究其原因，所谓民法上的公示能否成立，是以能否产生公信力为标准的，这一公示是对权利人、权利内容和权利客体的有效宣示，使他人能清楚明了动产物权的有效信息。但显然，仅仅通过简单的占有事实，他人无法得知占有人是否权利人，享有何种权利。尤其在简易交付、占有改定和指示交付这些方式中，占有这种动产公示方式对交易双方而言全然不存在。这一点与不动产的公示是通过公共机构的书面认定有本质区别。事实上，因为动产事实上的所有权人与占有人之间经常存在脱离的事实，相比较不动产可以通过登记来完成权利的跟踪这一情形，动产被放入到一个风险丛生的领域。事实上，占有无法产生公信力，在无权占有人将他人动产无权处分时，即使动产已交付，合法权利人可以通过追及效力追回自己的动产，这使得占有和交付在动产权利上无法体现一种公示和公信的效果。反而，在无权处分中，为了消除动产占有的软约束，还需要通过善意取得这一制度来维护交易安全。仅依此而言，这种公示的效果是残缺的。当然，需要补充的是，确有些动产的占有能成为所有权公示方法，如当事人对货币的占有就可以当然认定持有人享有货币所有权，这种公示在诸如无记名证券的持有中也同样存在，而对于货币和无记名证券的公示与一般动产公示效力的不同这一现象，鲜有相关著述予以研究。
动产占有是否可以作为公示方法已引起了一些学者的所注意和怀疑。[⑩]本人认为，理论上之所以将动产的占有为公示方法，有下列两个原因：
第二，动产的登记公示所费社会成本巨大，不切实际。从权利的公示角度来看，真正最有效的公示应是登记方式。从极端上讲，只要立法者有足够的信心彻底保护交易安全，可以将所有的权利都进行登记公示，以杜绝交易风险。姑且不论是否有必要（如一般情况下，债权只须在相对人之间产生约束已足够），就社会成本而言，因过于巨大导致技术上并不可行。但是如果动产也以登记为公示方式，则过于繁琐，且不切实际。尤其对于作为日常生活资料的消耗品，采用登记方法更显荒谬。因此，将动产交易置于风险领域为不得已之举。动产物权的享有更多地表现为一种事实物权，在此基础上，法律只能通过极不完善的“占有和交付”等事实行为来认定物权变动的效力，或决定是否适用追及权。
（二）动产抵押登记公示评述
动产公示方式的机械性和不精确性导致动产抵押制度难以推行。目前世界上许多国家都不同程度地确立了动产抵押的方式，并将登记确定为动产抵押公示方式。从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，法国便通过特别法确立了汽 车、船舶等特定动产的抵押权，日本也先后制定了三部相关的法律确立了动产抵押制度，我国台湾地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押，《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了门的规定。但动产抵押在公示上存在明显的问题：第一，动产抵押的登记公示与动产交易的占有公示两种公示的效力间会产生冲突；第二，即使动产抵押公示具有对抗第三人的效力，但第三人却无法知晓该动产是否经过了登记公示。由于登记作为动产公示的例外，立法者在当事人是否具有查询义务上陷入了困境，除非所有的动产都经过公示，就种登记对抗在适用上才有意义。第三，未经公示的动产抵押实际上没有起到担保作用，即使对担保权人而言，其与担保人之间仅是一种债的关系，名义上的优先权其实缺少一个物权性权利的保障，不能对抗任何第三人。
基于这种逻辑困境，目前各国的普遍做法，是将动 产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。如日本的法律将动产抵押的标的限于农业动产、汽车、 飞机、船舶、建设机械等，并根据这些动产建立了相应的登记制度。也就是说，这些法律列举的动产的抵押都需要进行登记，从而对当事人是否进行上述动产交易提供了制度预期。目前我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。强化动产公示的另一种方式还表现为，于抵押物上打刻抵押标记或粘贴抵押标签。在日本，特别法规定对于汽车，飞机等 动产抵押只有通过打刻法律所要求的抵押标志，才具有公示效力。台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”。由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的，即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。应当说采用一定的烙印和标签对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产是否已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。而采取登记和标识必须共同存在才能产生对抗效力的做法，则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。
上述第一种方法通过限定动产抵押，并通过登记使公示方式稳定化，从而形成了稳定的社会预期。但必须注意，这种方法其实抛弃了动产占有为公示方法这一前提，而完全比照不动产建立了登记制度，实际上这些“动产”因将登记作为公示方法而取得了法律上的“不动产”地位，又称之谓“动产不动产化”。其实，所谓法律上的动产与不动产划分本来的意义就不完全是以物理形态划分的，而是以是否采用登记并具有公信效力来划分的。在我国，对于汽车、飞行器和船舶早就形成了稳定的登记制度，不能与以占有为公示方式的动产同日而语。
就第二种方式而言，它考虑到实践中查阅登记记录的困难，在登记前提下，直接以烙印或打刻的方式来辅助公示是合理的。其实这种方式有效地界定了权利人和权利内容，与明示登记互为一体，比以占有表象来推定权利更具有公示性。但这种方式本身由于不一定适用于特别动产，有可能造成动产的破坏，所以适用范围有限。
总结上述，传统动产的占有公示方法相当粗糙，不能起到稳定的公信作用。解决动产公示问题的方法，不外乎两种：一是有选择地将动产置于不动产登记公示框架中，如汽车、飞行器和船舶等，直接采用登记为公示方法。而对于有价值较大的动产，如在抵押上可采取登记和烙印或打刻的方式来实现公示。至于其他动产，则不宜设定动产抵押；二是将动产置于事实物权领域，占有和交付只部分具有权利推定作用，动产物权的追及性一般不受影响，但受善意取得的限制。亦即，不适用登记公示的动产在所有人利益的维护和交易安全的维护之间，永远处于一种法律直接调控的微妙的利益平衡状态。
三、公示的性质：物权行为抑或履约中的“权利交付”
德国民法理论曾基于物权转移，将买卖合同分为债权行为和物权行为，债权行为为设定当事人之间的债权关系，而物权行为则设定当事人之间的物权转移关系。物权行为独立于债权，且具有无
