摘要：在我国刑法学领域，存在着形式解释论与实质解释论之争，本文通过对这一争论的源起和双方基本立场的探究，进而分析了这一争论的主要分歧和实质对立，并提出了作者基于目前现实发展的考虑，在这一争论中所持的立场。
关键词：形式解释论；实质解释论；形式理性；实质主义
一、争论的源起与问题的提出
在刑法解释的立场或目标上，学界长期存在着主观解释论和客观解释论之争，但是在近期，随着形式解释论和实质解释论理论的兴起，有关形式和实质的解释论之争大有愈演愈烈之势，正如我国陈兴良教授所言：“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面”。①
二、形式解释论与实质解释论的基本内涵
（一）形式解释论与实质解释论概念的辨正
刑法中的形式和实质的解释论首先涉及刑法解释方法论的问题，因此可以在解释论的层面上加以展开。据笔者所知，在法律解释学中，我们更为熟悉的概念是主观说和客观说，亦或是主观解释论和客观解释论，却几乎看不到“形式的解释”和“实质的解释”这样的提法。因此，从目前状况看，我们可以认为，形式解释论与实质解释论的争论暂局限在刑法领域。
如前所述，我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的目标意义上提出了形式解释论与实质解释论这对范畴，他指出：“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”②笔者认为，梁根林教授将主观解释论等同于形式解释论，将客观解释论等同于实质解释论，这一观点是值得商榷的。我们更倾向于认为，上述两者并不是同一个问题。陈兴良教授曾指出：“形式解释与实质解释是相对于刑法文本解释而言的，而主观解释和客观解释则是以刑法解释追求的宗旨而论的，两者似乎不能混同”。③还有学者指出，“主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。”④
此外，由于“形式解释与实质解释”的概念在法理学上的缺失，使得部门法学者可能就会想当然的预设一些没有经过法理学论证的前提。比如在刑法学领域，无论是实质解释论者还是形式解释论者，一些学者想当然的认为在“法解释学上，向有形式的解释论与实质的解释论学说之争。……形式的解释论与实质的解释论反映在刑法上，就是形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争”。实际上，部门法学者的这些说法无法在法理学上找到理论根据。⑤
（二）形式解释论和实质解释论的基本内容
以张明楷教授为主要代表的实质解释论者认为：“对刑法中犯罪构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。”⑥而以陈兴良教授为代表的形式解释论者基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，认为刑法解释应当通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。
大体说来，形式解释是指遵循立法者的立法原意，依照法律条文的字面含义的刑法解释论，更强调追求法律的形式正义；实质解释则认定立法原意并不可寻，强调法律文本和解释者的互动，致力于破除法律的僵硬滞后，在个案的定罪量刑中综合考量各种因素，贯彻以实现实质正义为目的的刑法解释论。可以看出，实质解释的前提是立法存在诸多不足，立法者容易受政治等其他诸多因素的影响，立法上存有先天缺陷；而形式解释的前提则是尊崇现行立法的权威，对司法者充满了不信任，主张通过形式解释来严格限制刑罚权的恣意。
三、形式解释论与实质解释论的主要分歧
根据陈兴良教授的观点，形式解释论和实质解释论的对立，肇始于对罪刑法定原则的不同理解。实质解释论者认为，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，可以在不违反民主主义与国民预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释；当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外。⑦可以说，实质解释论者更侧重于对罪刑法定原则实质侧面的把握。而形式解释论者则认为，在法律没有形式规定的情况下，不能通过实质解释将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪，主张即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由原则。 由此可见，形式解释论与实质解释论的根本对立在于：在法律没有所谓形式规定的情况下，能否将具有实质上的处罚必要性的行为通过刑法解释予以入罪。
四、形式解释论与实质解释论之争的透析
刑法理论一般认为，刑法具有自由保障和法益保护这两种机能。可以看出，在罪刑法定原则的前提下，实质解释论更强调了刑法的法益保护机能，形式解释论更强调了刑法的人权保障机能。这就涉及到如何处理这两种刑法机能之间的关系。因此，形式解释论与实质解释论之争实际上是刑法机能论之争。日本学者曾根威彦将刑法机能称为社会控制机能，又把这种社会控制机能分为第一次社会控制机能与第二次社会控制机能，第一次控制机能就是法益保护机能，第二次社会控制机能就是人权保障机能。在论及这两种刑法机能之间的关系时，曾根威彦教授指出：刑法的第二次社会控制机能，就是通过制约国家的刑罚权的行使，保障罪犯不受国家滥用权力的侵害，并进而保障一般国民的权利和自由，这就是刑法的人权保障机能（刑法的人权大宪章机能）。在有值得刑罚处罚的侵害重要生活利益的行为，但没有处罚该行为的规定的时候，就有刑法的法益保护机能和人权保障机能之间的矛盾和冲突。这种场合，近代刑法，是优先考虑对后者的保障的。⑧可见，在刑法的这两种机能发生冲突时，曾根威彦教授倾向于人权保障机能居于优先地位。在我国，陈兴良教授认为，“在立法上要尽可能地对具有严重的法益侵害性，因而值得处罚的行为以构成要件的形式明确地加以规定，从而体现刑法对法益的保护。但在司法上，则应当严格遵守罪刑法定原则。当值得刑罚处罚的法益侵害行为没有刑法的明文规定的时候，绝对不能基于法益保护的实质根据而对其予以处罚。在此，人权保障机能是优先于社会保护机能的。”
由上可知，实质解释论更强调了刑法的法益保护机能，其实属于国家本位刑法观的扩展；形式解释论更强调了刑法的人权保障机能，其实属于个人本位刑法观的延伸。所以笔者认为，形式解释论与实质解释论之争，实际上也是“个人本位”与“国家本位”的刑法观之争。
如果再进一步去挖掘形式解释论与实质解释论之争的问题所在，我们发现，这其实还是一个合法性与合理性的问题。合法性总是存在着相对明确的标准，而合理性却没有绝对固定明确的标准。形式解释论更倾向于强调形式合法性；而实质解释论更倾向于强调实质合理性。因此，形式解释论与实质解释论之争，从本质上看，也是合法性与合理性之争。
五、形式解释论之再提倡――笔者在争论中的立场
（一）提倡形式解释论是立足于中国传统文化发展中国法治的现实需要
中国传统文化的主流性质是实质主义的，形式主义理性的思想相对比较匮乏，赵秉志教授曾经说过，“中国法律文化传统不是以形式主义理性为特征，而是以道德、法律不分的法律伦理主义闻名于世”。⑨及至建国以来，“法律虚无主义”和“法律无用论”等思想还一度盛行许多年，因此，形式主义理性的缺乏，客观上也要求提倡形式解释论。众所周知，在我国刑法理论中，由于长期以来受社会危害性理论的影响，实质合理性的思想根深蒂固，形式合理性的理念十分脆弱，当前我国正处在从人治到法治、从以往不受规范限制的恣意司法到罪刑法定原则的转变之中，形式理性的司法理念还没有完全建立起来，“因而在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突时，我认为应该选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义”。⑩
（二）提倡形式解释论也是立足于中国当前司法环境发展中国法治的现实需要
（三）提倡形式解释论更是迎合世界人权保障大趋势的现实需要
人权是现代法最基本的价值之一。尊重和保障人权既是一切进步的法的基本特征，也是人类文明的重要标志。在当今世界，保障人权更是全球化的潮流，联合国人权公约及两个国际人权公约在世界范围内的影响日益增强，各国法律的修改也在不断适应人权保障的国际化趋势的需要。而我国在国际人权舞台上已经成为维护人权、推进人权进步的重要力量。因此，提倡形式解释论，倡导形式理性思维，强调罪刑法定原则的人权保障机能和形式侧面的出罪功能，更是保障国民自由和预测可能性、迎合世界人权保障大趋势的需要。
基于成文法的局限性，立法者刑法不能把所有侵害法益的行为均规定为犯罪，而只是筛选其中一部分严重侵犯法益的行为规定为犯罪。而如果坚持形式解释论，则有可能放纵一些对法益侵害的行为，从而不利于法益保护。这也是实质解释论者对形式解释论批评最多的一点。但在我们看来，刑法的法益保护机能和自由保障机能免不了会存在紧张关系，片面强调任何一方，都会导致另一方受损。只有对二者进行调和、充分发挥两方面的机能，才是最理想的。“但事实上，近现代刑法常常优先考虑自由保障机能。因为既然实行‘法无明文规定不为罪’的罪刑法定原则，就意味着总是有部分法益侵害行为不可能受到刑罚处罚。这也是维护罪刑法定原则、保障国民自由的必要代价”。B14
中国是一个成文法国家，目前迫切需要树立形式合理性理念，可以认为，对于立法者来说，创造比守望更重要，而对于司法者来说，守望比创造更重要。只有这些貌似“呆板、僵硬”不如实质解释论灵活的形式解释论，才是真正对付司法滥权、保障国民自由的利器！