一、性贿赂入罪缺乏现实典范
（一）性贿赂案例探究
实践中，性贿赂有四种方式，第一种直接性贿赂，即行为人自己直接向受贿人提供性服务，获取利益，如李某性贿赂成某某，蒋某某性贿赂各级上司等。第二种是付费的间接性贿赂，即行为人出钱请第三者，通常是**人员向受贿人提供性服务，以获取利益，胡某某就接受了很多下级提供的此类性贿赂。第三种是间接性贿赂，即行为人与第三者形成利益共同体，由第三者向受贿人提供性服务，以获取利益，如张某某案件中，妻子提供性贿赂，丈夫升迁的案例。第四种是混合性贿赂，即行为人既直接或间接向受贿人提供性服务，也给予受贿人财物，获取利益，如某市女公安局长安某某接受双重贿赂的案例。[3]对于第二种情形来说，应认定为现行刑法中的受贿，在实践中也是这么判的。如某市丁某与城建发展有限公司副总经理温某建立了较好的关系后，就常带温某一起去嫖娼，费用均由丁某支付。后来，丁某直接将钱放在温某所住房间的枕头下，由温某自己支付，温某以这种方式共收受丁某所送人民币共计13次，累计9500元，作为回报，温某为丁某争取了数个建设工程。而后，检察院以受贿罪对温某提起公诉，并将其收受的9500元嫖娼费计入受贿额，法院审理后，认为温某利用职务之便，非法收受包括嫖娼费在内的他人财物3万余元，破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性和正常管理活动，其行为已构成受贿费。在此情形中，国家工作人员接受性服务，由他人埋单，与国家工作人员收受金钱后，自己去嫖娼，在实质上没有任何差别，性只不过是它的表象，其仍然符合权钱交易的本质特征。而对于第一种第三种及第四种情形中的典型的直接的权色交易行为，笔者认为不构成犯罪。
（二）性贿赂立法实践
首先在我国刑法中，并未规定性可以成为贿赂物，也并没有相关的司法解释规定，性可以成为贿赂物，同时，最高人民法院有关负责人还表示：“《意见》不可能穷尽现实生活中所有形式的贿赂行为，而且可以预见新的贿赂手段还会不断出现，准确适用法律惩治各类受贿行为，关键在于把握两点：一是受贿的权钱交易本质，二是宽严相济刑事政策。”[4]所以将性贿赂入罪，并没有法律上的依据，反而有违背罪刑法定原则之嫌。其次，从目前刑法规定来看，与性交易相关的**与嫖娼并没有入罪，而是由行政法来调整，对于通奸这种情况来说，行政法都无法进行干预，只能是依靠道德来调整，（而“性贿赂”从“性”的表现形式上说，其实质是一种通奸行为）这无不体现出法律尤其是刑法在处置涉性行为上的谨慎。再次，从国际范围来看，真正将性贿赂入罪的只有日本的一个法例，日本的《刑法》第197条规定，能够满足人类需要的一切利益，包括财物，艺妓表演，性服务等等，都可称为贿赂，但是日本的这种规定，与日本人对性的特有认识及其色情产业合法化的现实状况是大有渊源的，也就是说，它的这种规定有其特殊的国情需要。除此之外，尽管美国在其《刑法》，《反歧视法》中规定了如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务，但这也不属于是刑罚处罚。《联合国反腐败公约》也并没有对贿赂的范围作出具体规定，其第一章第二条“术语的使用”部分指出：“公约所指的‘财产’系指各种资产，不论是物质的还是非物质的，动产还是不动产，有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书；‘犯罪所得’系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。”都没有提到任何非财产型利益。[5]而且从我国司法实践来看，包含性贿赂情节的贿赂犯罪必然伴随严重的经济犯罪，性贿赂往往与钱财贿赂相伴，是钱财贿赂案件中的附带成分，而纯“性贿赂”案件是绝无仅有的。[6]还有学者也指出，“性贿赂”问题的实质不在于性的问题，而是性背后的“权”问题和“钱”问题，“性”不过是一种表象。[7]基于此，对“性贿赂”的刑法处罚在现实上并不具有很强的针对性。
二、性贿赂入罪缺乏理论支持
（一）有违性权利
两性行为本身具有权利性，性自主权是一种天赋人权，是自然人在遵守法律和公序良俗的基础上，按照自己的真实意愿决定其性行为，排除他人非法干涉的一项具体人格权。[8]目前我国刑法对这种性自主权的维护主要体现在三个方面，一是自愿性，比如违背这种自愿性可能构成强奸罪强制猥亵侮辱妇女罪等，二是年龄限制性，比如即使是在自愿的基础上，但与明知是不满14周岁的未成年人发生性行为，也可能会构成强奸罪，强制猥亵儿童罪，第三个是私密性，性是一种私密的东西，这种私密也源于它的神圣性，而公开淫乱的行为，因侵犯了性本身的神圣性及大众的感情而可能会犯聚众淫乱罪。同时，人类的性权利，除了性自主权外，还有很重要的一个权力是性公平权，不分生理性别、社会性别、性倾向、种族、社会阶级、宗教信仰等，不论是普通老百姓还是国家工作人员在性权利面前都是平等的，对普通老百姓在性上的约束和包容对国家工作人员来说也应该同样适用。而对于普通老百姓来说，性权利行使中的问题主要是借助道德来调整，对于国家工作人员来说，除了受道德的约束外，还要受到党规党纪的制约，若要将其上升到刑法的高度，那将有侵犯其性权利的可能。 （二）有违刑法理论
我国学者张明楷教授认为，只有符合下列条件才能按犯罪处理：第一，实质条件；第二，没有其他制裁力量可以代替刑法；第三，运用刑法处罚这种行为，不会使公民的自由受到很大限制。第四，要求对犯罪行为尽量采取客观的记述规定；第五，如果采取其他方法更有效，就不能将这种行为规定为犯罪。[9]性贿赂并不符合这五个条件，比如对于第三点来说，运用刑法处罚这种行为不会使公民的自由受到很大限制而言，笔者认为对性贿赂的入罪化必然走向它的反面。性贿赂入罪后，在打击面上会无限的扩大干扰到正常的私人生活。但从根本上来说性贿赂并不符合入罪的实质条件，即要求行为具有严重的社会危害性。
1.有违犯罪论
所谓社会危害性是单就行为本身的客观属性而言的，其判断仅仅根据行为对我国刑法所保护的社会关系或者说法益造成的实际危害或者现实威胁。[10]就性贿赂而言，的确对刑法所保护的国家工作人员的廉洁性造成了损害，但这种损害并未达到要受刑法处罚的程度。正如，有的学者指出，刑法中所有的犯罪行为都是具有恶害即社会危害性的行为，但是，却不能说每一种具有社会危害性的行为都是刑法中的犯罪。[11]拿受贿罪来说，它本身是一个数额犯，但并不是拿了钱就一定构成受贿罪，必须达到一定数额并满足刑法规定的其他条件才有可能判处受贿罪，而事实上只要拿钱了就侵犯了国家工作人员的廉洁性，只是这种侵犯未必到达要受刑法规制的量的程度。对于性贿赂而言，性本身是不可量化的，这种不可量化性本身就为其不为刑法调控提供了依据。
从另一方面来说，性贿赂行为是一个不断推进和演化的过程，随着这种性服务的进行，其中还剩多少交易的成分，多少感情的成分，具有不定性，这种不定性，就决定了性贿赂行为对刑法上所保护的职务廉洁性的侵犯也并不是绝对的，基于感情之上的性行为使其原本的目的性和功利性有所淡化，而危害性也必然减弱。
2.有违刑罚观
从刑罚的角度来说，性贿赂也应排除在刑法之外。陈兴良教授从刑罚的角度论证刑法调控的范围，他认为，一般来讲，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚的不可避免性：一是，无效果；二是，可替代；三是，太昂贵。[12]
对性贿赂施以刑罚首先来说太昂贵。性贿赂很难收集证据，口供的可信性较差，而利用监控邮件电话短信等技术手段，有可能使得侦察权没有制约，对个人的隐私权造成侵犯，对性贿赂的刑罚处罚代价是巨大的。再从可替代性上说，党的纪律处分条例和行政法规都有对权色交易的规定。胡某某之流之所以大搞权色交易，达到如此地步主要原因在于未能及时受到纪律处分。要想真正遏制权色交易，重要的是保证党的纪律处分条例和行政法规得到严格执行，而不是等到犯“男女关系”错误的国家工作人员成长为权色交易的腐败分子后再定罪处罚。这样的刑罚必定也是无效果的。有学者指出，如果设立性贿赂罪名，必将成为保护贪官的手段。不过是试图突破可计价的性交易，扩大其外延，纳入可以根据主观随意确认的性行为、性关系，这样，就会把与贪官发生性行为的几乎所有女性都纳入到打击范围，表面似乎强化了反腐，但实际将是对这些女性形成刑事威慑，使其不敢举报在性关系中所了解的贪官腐败行为，不敢坦白所牵涉的事件，不敢主动作证。[13]
笔者认为，国家工作人员接受性贿赂，可以将其涉性的行为与用私权的行为分别定性处理。之所以可以将一个性贿赂行为这样区分，是因为笔者认为性贿赂中的性行为与受贿者的用私权行为并不存在必然的联系。正如有些学者认为的，与通常贿赂形式的金钱交易不同，金钱虽也有一定的人情往来情况，但一般情况下对于没有特别亲密感情的人而言，其投资与回报的关系比较明显就能看出来。但是“性贿赂”行为本身的过程具有快感，也就是说就一般人而言，两情相悦本身就是目的，而且也不以认识的时间长短，感情是否浓厚作为判断的标准，这是可以理解的人之常情。所以在国家工作人员索要性贿赂或者接受性贿赂的行为，在没有触犯国家和人民的实际利益下，应该还是依靠党规党纪，公务员法，以及其它职业法律法规等来调整。而性受贿者接受性贿赂后又滥用权力的行为，可以单独定罪，比如滥用职权罪，玩忽职守罪，挪用公款罪，以及徇私舞弊罪等来惩治。
参考文献：
[2]蔡永彤.“性贿赂”立法不宜冒进―基于现实困境进路的考察[J].湖南公安高等专科学校学报，2009，10（5）.
[3]莫洪宪，叶小琴.贿赂的范围―以“性贿赂”为视角[J].当代法学，2006，20（3）.
[4]田雨.最高司法机关针对多种新类型受贿行为制定性处理意见[EB/OL].搜狐网，2008.1.
[5]高一飞.科学的刑法只能对“性贿赂”网开一面[N].检察日报，2005.11.
[6]陈国庆.新型受贿犯罪的认定与处罚[M].北京：法律出版社，2007：81.
[7]杨兴培.“性贿赂”不宜入罪的三个理由[N].检察日报，2008-8-14.
[8]王凤民.性自主权的法理思考与现实考量[J].福州大学学报，2008（4）.
[9]张明楷.刑法的基本观念[M].北京：中国检察出版社，1995：145-147.
[12]陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：395-396.
