随着我国市场经济的不断发展，各种新的投资形式不断出现，投资合同中，当事人双方为了自身的利益，会设计各类不同的条款，保底条款就是其中非常重要的一种。它规定了投资合同的一方当事人在投资时，无论投资是否获利，投资方都不会亏损。在实践当中，一旦合同中的某些条款被认定为保底条款通常会被法院判决无效，从而严重损害合同当事人的利益，挫伤当事人订立投资合同的积极性，这样势必影响我国市场经济的发展。保底条款终究还是合同条款的一种，因此笔者试图从各国关于合同条款的效力认定标准中探析我国合理认定保底条款效力的标准。
一、西方发达国家对于合同效力判断的标准
（一）德国的相关立法及学说
德国民法典第134条规定，除基于法律发生的其他效果外，违反法律禁止规定的法律行为无效。①而如今，法院在适用该条款时进行了严格的限制，其认为一项法律行为违反了禁止性规定并不当然无效，而是将对禁令的违反与法律行为的效力进行比较，只有否定该法律行为效力所产生的效果与此禁止性规范的立法意旨相同时，才能否定该法律行为的效力。正如德国学者Westphal教授曾说“在评判某一行为是否构成对禁止法规的违反时，法院应当就禁止法规所要保护的法益，如生命、健康等和法律行为所体现的法益，如合同自由等相权衡。权衡时应斟酌法益本身的位阶和个别法益被侵害的质和量，并具体评估否定其效力的警示效果，考量受保护合同相对人的意思加以综合判断，而违反行为则常常是需要加以价值判断的行为。”②
（二）英美国家相关立法及学说
在美国，判断一个合同行为关键在于其是否违反公共政策。一项法律行为违反法律在美国并不会当然无效。合同行为违反了法律确没有违反公共政策，在此种情况下，法院也许会采纳合同的效力；此外，如果一项合同行为虽然是“合法”的，但是确与本州的公共政策相矛盾了，法院可能就不会承认该项合同行为的效力。总而言之，违反公共政策才是真正的理由，而在决定是否应当以违反公共政策为由拒绝强制执行合同时，美国法院通常要考虑多种因素，其最终的决定往往是对多种公共利益加以权衡的结果。③由此可见，法院不会轻易因为一项合同行为违反法律就判其无效，与此同时，法院在实际的审判过程中还是考虑该公共政策是否是根本性的公共政策，违反该公共政策会带来怎样的严重后果，而承认该合同行为的效力又会带来怎么样的社会效果，将这两种效果进行比较，从而判断该合同行为的效力。
英国法的规定与美国法非常相似，在考虑一项合同的效力时通常会从公共利益，公平等角度做各种利益的平衡，而不是简单地对该合同行为效力加以否定。一般说来，法律本身并不直接涉及双方当事人所订的协议是否公平或公正……仅仅因为合同是苛刻的、压迫性的，法律便取消合同或合同条款，这是很鲜见的。④
据此，我们发现各国对于合同行为效力认定的一种共识，私法优位主义更加受到各国的推崇，对于当事人意思自治所签订的合同，法院会尽最大努力的保护当事人的合同效力，即使该合同可能违反了成文法的规定，法院也会对此法律规范进行进一步的细分，以将公法对私法的影响限制在最小的范围内。同时，法院倾向性的认为合同行为一旦违反法律就无效的做法过于单一，遇到这种情况，法院会考虑该禁止性规范的立法目的，其背后所体现的公共政策的重要性，以及承认该合同行为所能带来的社会效果，以期在当事人的权益与社会公共利益之间达到一个平衡。
二、我国关于合同效力认定的立法发展
无论是从目前西方发达国家的司法实践中，还是纵观我们国家关于合同效力的法律发展历史，表征判断法因其单一以及僵化逐渐被法院所抛弃，转而适用实质判断法，即对法益的权衡。
三、投资协议中保底条款效力认定的标准建立
（一）是否存在强制性规范
这首先涉及到一个强制性规范的识别问题，有学者指出可以从法条的文意解释的方法出发，也就是看法条的字面意思，看条文中是否出现“不得，必须”等字样，这样的方法实际上是不可行的。因为中国的语言博大精深，同样的词在不同的法律规范中意思可能不一样，同时立法语言存在不规范性，如果仅从字面意思上进行判断是否属于强制性规范，可能会得到相反的结果。⑤那么究竟什么样的规范属于强制性规范呢？此时，首先需要考虑此规范的立法目的究竟是什么，该目的是否允许当事人的意思自治进行排除，如果立法目的不允许排除，那么这条法律规范就是强制性规范。
（二）保底条款是否违反了强制性规定
在这里要千万注意的一点就是不能简单地通过表征判断法来判断保底条款是否违反了强制性规定，一旦将某条款认定为强制性规定，且认为保底条款违反了该强制性规定，那么接下来要做的事就是进行法益的权衡，即将此规范意图保护的法益与意思自治进行权衡，决定哪种法益更值得保护。即使在此时认为强制性规范所保护的法益更为重要，也还不能立即否定保底条款的效力。因为，即使强制性规范所保护的利益更重要时，为尽可能减少行政力量对合同效力的不当干预，还需要进一步从实践的角度考量如果将违反强制性规范的行为归为无效，对于强制性规范的目的的实现具有多大作用。⑥
（三）强调交易结果的实质合理性
笔者始终认为，保底条款是合同条款的一种，而在合同领域，意思自治，公平正义都是应当被尊重的基本原则。契约自由原则在我们国家的确立实属不易，如何在保证当事人意思自治的前提下，保证交易的公平，公正，最终实现交易的实质合理性，笔者在上文中所探讨的对于保底条款的判断标准，希望能够达到这样的一个效果。
