法官自由裁量权的概念来自西方法律文化，是指法官酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。国内的学者认为，法官自由裁量权是法官在适用法律的过程中，在尊重立法原意的基础上，运用自由意志来发现社会中的“活的法”，自由地运用法律来解决具体法律问题。
首先，法官自由裁量权是一种选择
权，是在法律、法规规定的范围内选择适用法律的权利。其次，法官自由裁量权是一种判断权，根据具体情况斟酌决定的权力。
法官自由裁量权是客观存在的。中外司法发展的历史已表明了这种存在，还因为，法律是不确定的，具有一定的局限性，存在漏洞，有模糊性和滞后性。规则因素之不足，可以用人的因素来弥补，纯粹的法治是不存在的，只有具体、真实的人才能做法律所不能做的事。法官基于法律的不确定性，依据个人的道德良知行使自由裁量权，不仅是不可避免的，而且是正当、合理的。
但是，法官自由裁量权容易被滥用。法官自由裁量权的滥用发生在自由裁量权的范围内。法官在行使自由裁量权的时候，不可避免会受到许多非法律因素的影响，如品德、文化素养、心理特征等。法官的个性影响到自由裁量的结果，当事人与法官的社会距离越近，就越可能得到法官的同情，外部压力、人情关系也往往左右法官自由裁量的方向。这样，法官在行使自由裁量权时，会自觉和不自觉地将自己的愿望和目的添加到法律中。
如何确定法官自由裁量权的滥用，是一个既复杂又实际的问题，采用主客观相结合的判断方法较为妥当。在主观方面，应看法官主观上有无过错，有过错才能认定法官滥用自由裁量权，可以从客观行为来判定法官的心理状态，如自由裁量是否有正当理由，是否加进个人不正当目的，是否有个人偏见等。在客观方面，应看自由裁量是否显失公平，是否违背了法律目的和法律精神。
司法实践中，如何确定法官自由裁量权是否滥用，对检察机关准确把握抗诉条件，关系重大。笔者试从以下几个层次谈谈对抗诉条件的掌握：
1、法官自由裁量权不是绝对自由的权力，它要受到合法性原则的限制。法律的确定性和不确定性是相互对立、同时并存的。在大多数情况下，案件所应当适用的规范是明确的，有法律规定时，自由裁量权受法律文义的限制，法官必须严格按照法律规定来认定事实和适用法律。有具体的法律规范而行使自由裁量权，即是典型的滥用职权的行为，无论这种自由裁量以什么名义申述什么道理，都是应当被禁止的。当法律存在不确定性，没有法律明确规定或规定不全面时，自由裁量权则受立法目的、立法精神、公平正义等原则的限制。在案件中，如果法官行使自由裁量权超出合法性原则的限制，那么符合抗诉条件，应当抗诉。
2、法官自由裁量权要受到合理性原则的限制。这个合理性是指代表社会基础的价值观和社会公众利益，如道德规范，被人们普遍接受和认可的风俗、习惯、惯例。这是法官自由裁量作出判决时的理性思考上的限制，必须符合正义，而且，这个合理性是随着社会形势和社会价值的取向而变化的。检察机关要根据法官的自由裁量是否符合合理性原则来把握抗诉的条件。
3、法官在自由裁量权范围内行使自由裁量权，认定事实和适用法律，其自由裁量结果不应显失公平。法官在法律范围内行使自由裁量权，自由裁量结果是否显失公平，是检察机关提起抗诉的标准。任何刻意追求个案处理绝对公正的诉讼目的，实际上是很难实现的，因此，法官在认定事实和适用法律上不存在绝对的公正、合理，自由裁量结果只要不显失公平，就不应提起抗诉。
4、法官自由裁量权的行使不应背离法律原则和法律精神。法律原则是贯穿在具体法律规范中的总的要求，法律精神是法律调整社会关系的引导方向。法官行使自由裁量权是否符合法律原则，是否遵循法律精神，是检察机关是否提起抗诉的重要标准。如果法官自由裁量违背法律原则和法律精神，无论法官主观心理状态如何，是故意或过失，则构成法官自由裁量权的滥用。对滥用自由裁量权产生的法院裁判，属于检察监督的范围，符合抗诉条件的，应予抗诉。
5、在案件认定事实和适用法律存在不确定性的情况下，法官行使自由裁量权的裁判不应超出自由裁量权的范围。如果法院的裁判结果超出了自由裁量权的范围，即是对审判权的滥用或错用，该裁判无疑是错案。法官超越自由裁量权的范围进行裁判，便构成违法行为，而不是自由裁量权的滥用。对审判权的滥用或错用，属于民诉法规定的抗诉情形。对未超出自由裁量权范围的裁判，只要不违反法律目的，不显失公平，法官是在法律范围内的自由解释和自主裁判，检察机关没有必要提起抗诉。
因此，法官自由裁量权是一种相对自由的判断权，必须在一定范围内合法行使。自由裁量权如果不受限制，便无法治可言。通过对法官自由裁量权的正确认识，有助于增强检察机关的抗诉力度，更好地维护司法公正。
