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渎职和渎职罪的区别篇一
被告人黄德林及其辩护人提出：黄德林作为福利企业年检年审领导小组下设的办公室主任，虽然参与年检年审工作，但在整个年审年检工作中没有决定性的作用，因此与国家的税收损失没有必然的因果关系；即使被告人的行为构成滥用职权罪，由于滥用职权行为与受贿行为有牵连关系，应当择一重罪处罚，而不是数罪并罚。
浙江省洞头县人民法院经审理查明：2000年至2005年，被告人黄德林在担任洞头县民政局福利中心主任期问，每年率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司（2003年前称洞头电器开关厂）检查，该企业的董事长郑西平明确告诉黄德林自己在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业员工人数，使残疾员工数占全部员工数的比例符合福利企业全额退税的标准，并伪造虚假的福利企业材料应付检查。黄德林发现该问题后，不履行自身职责，不对企业正常员工人数进行检查，不将该问题在年审表中如实反映，仍以企业虚报的材料为准进行检查，致使浙江恒博电气制造有限公司顺利通过福利企业的年检年审，在1999年至2004年期间享受了本不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失共计人民币（以下币种均为人民币）7513284．9元。1999年底至2006年，黄德林利用其担任洞头县民政局福利中心主任的职务便利，为郑西平福利企业的设立和骗取退税优惠提供帮助，先后6次收受郑西平的贿赂共计10万元。黄德林因涉嫌犯滥用职权罪接受检察机关讯问后，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实。案发后，黄德林已退赃款10万元。
洞头县人民法院认为，被告人黄德林利用职务之便非法收受他人10万元，为他人谋取利益，同时，黄德林身为国家机关工作人员，在履行职责过程中滥用职权，造成国家税收损失7513284．9元，情节特别严重，其行为分别构成受贿罪、滥用职权罪，应予数罪并罚。鉴于其受贿部分系自首，可对其所犯受贿罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项之规定，判决如下：
被告人黄德林犯受贿罪，判处有期徒刑六年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑七年。
宣判后，黄德林没有上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1．本案是否构成滥用职权罪?
2．行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂是否应当实行数罪并罚?
三、裁判理由
（一）本案被告人黄德林的行为构成滥用职权罪
在审理过程中，一种意见认为，被告人黄德林的行为并不必然导致福利企业年审年检的通过，与国家税收损失没有直接必然的因果关系，不构成滥用职权罪。我们认为，明确国家工作人员的职责是解决滥用职权定性问题的前提条件，黄德林的行为符合滥用职权罪的构成特征：
首先，黄德林对福利企业的设立开办具有监督管理职责。黄德林身为洞头县民政局福利
中心主任，每年均率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司检查，这种检查即是履行职责的表现，表明黄德林对该公司具有监督管理职责，符合滥用职权罪关于“职权”的条件特征。
其次，黄德林主观上明知企业存在虚报情况，具有滥用职权的主观故意。黄德林率县福利企业年检年审检查小组到恒博公司检查期间，多次发现该企业在正常员工人数上弄虚作假，瞒报企业的正常员工人数，但黄依然让该企业顺利通过年检年审，享受福利企业退税的优惠政策。根据黄的供述，其在2000年到洞头县电器厂进行年检年审时就已经发现虚报正常员工人数的情况存在，且郑西平也告诉其在上报的材料中有减少正常员工的人数，使残疾员工占正常员工的比例达到50％以上，从而使企业能够顺利获得福利企业的退税优惠。证人郑两平的证言也印证了黄德林主观上明知这一情况。
再次，黄德林客观上实施了滥用职权行为，符合滥用职权罪的客观特征。黄德林明知企业虚报正常员工人数，仍不履行自己的监督管理职责，且滥用职权，在2002年至2005年年检年审表上填上“符合福利企业年检要求”，并在“安置比例”一栏中按照企业虚报的数据予以填写。
最后，被告人的行为与损失结果具有因果关系。年检年审小组的其他人员是根据企业提供的“四表一册”进行检查，在主观上不明知虚报的事实，而福利企业退还增值税税额申请表上有年检年审是否合格一栏，年检年审合格才符合退税标准，虽然上一的税收已经退回，但如果年检年审不符合要求，那么对企业所退回的税收将予以追缴。如果被告人能正确履行职责，制止该企业瞒报、虚报，该企业享受福利的资格就要被取消，从而就不能享受国家的退税优惠政策。可见，正是被告人的滥用职权行为使得该企业能顺利退税，致使7513284．9元的国家税收流失。
（二）行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂齐备两个犯罪的构成要件，除刑法有特别规定的以外，应当认定为两罪，实行数罪并罚
本案具有一定的典型性。在审理过程中，各方对被告人黄德林滥用职权犯罪同时又收受他人贿赂的行为，究竟是认定一罪，还是实行数罪并罚存在分歧。
一种意见认为，滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目的行为的关系，两者系牵连关系，应按照牵连犯的从一重罪处断原则加以处理。本案被告人滥用职权罪应在三年以上七年以下量刑，而受贿罪应在五年以上十年以下量刑，故对本案应以受贿罪一罪处理。另一种意见认为，滥用职权是独立于受贿行为之外的犯罪行为，两者是没有必然的联系。受贿罪中的“为他人谋取利益”仅是一个主观要件，并不要求客观上实际实施了为他人谋取利益的行为。本案被告人滥用职权与受贿之间不存在牵连关系，对被告人应该实行数罪并罚。近年来，在拆迁管理、土地、能源资源、环境、金融、民政等监管领域，渎职犯罪与贿赂犯罪共生的现象较为突出。由于理论上对刑法规定的不同认识，在司法实践中，对此类案件究竟是定一罪还是实行数罪并罚经常发生争议。我们认为，对此类案件仅以一罪论处，会造成轻纵犯罪、削弱此类犯罪打击力度的不好效果。对于本案被告人黄德林的行为，法院应认定构成滥用职权罪、受贿罪，两罪实行并罚。具体理由如下：
首先，判断罪数应以犯罪构成为基准。行为具备一个犯罪构成要件的，认定一罪；行为之间相互独立，具备数个犯罪构成要件的，原则上应认定数罪。这一法则是在司法实践中贯
彻罪刑法定原则的基本要求，又是实现罪刑相适应原则的必然要求。本案中，被告人黄德林主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上既实施了受贿行为又实施了滥用职权行为，是两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于被告人不正确履行职责、滥用职权使国家税收等利益遭受重大损失，侵犯的客体是国家机关的正常活动；而被告人受贿犯罪侵犯的主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。由此可见，被告人的行为符合两个独立的犯罪构成特征。其次，认定罪数应当遵循罪刑相适应基本原则。在罪数的把握上应当遵循罪刑相适应的刑法基本原则。根据罪刑相适应原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。唯有如此，才能真正实现刑法适用的公平与正义。实践中，因受贿而为行贿人谋取利益又触犯其他罪名的情况较为普遍，如掌握围家秘密的国家机关工作人员因受贿向外商泄露国家对外贸易秘密；司法工作人员因受贿而故意枉法追诉、枉法裁判、私放在押的罪犯、违法减刑、假释、暂予监外执行；林业主管部门的工作人员因受贿而滥发林木采伐许可证；银行工作人员因受贿违法发放贷款造成重大损失等。从现有的一些调研成果分析，受贿型渎职犯罪高发、频发，一定程度上与司法机关对此类犯罪惩治过轻、打击不力有关。我们认为，对此类案件除刑法有特别规定的以外，原则上实行数罪并罚，有利于实现量刑上的均衡。
再次，牵连犯理论难以有效解决受贿型渎职案件的罪数认定问题。根据当前牵连犯的理论研究成果，构成牵连犯必须具备以下条件：行为人必须基于一个犯罪目的，这是构成牵连犯的主观要件，是认定各行为之间具有牵连关系的主要标准；行为人必须实施了两个以上的相对独立的犯罪行为；数行为之间必须具有牵连关系，具体表现为手段行为与目的行为的牵连关系或原因行为与结果行为的牵连关系；数个行为必须触犯不同罪名，如果数个行为只触犯一个罪名则不能成立牵连犯。必须注意的是，牵连犯的处断原则，根据通说的观点，并非一律适用从一重处断原则。究竟是适用从一重处断原则，还是实行数罪并罚，应进一步考量罪刑是否实现均衡。对于受贿型滥用职权案件，主张以一罪论处的观点认为，滥用职权的目的是为他人谋取利益，而受贿的目的也是谋取利益，因此两行为的目的同一，应按照牵连犯从一重处断原则，以受贿罪论处。我们认为，“为他人谋取利益”仅作为主观要件，并不能涵盖所有受贿犯罪，受贿与滥用职权之间并不必然存在牵连关系。受贿罪可分为索取型受贿和收受型受贿，索贿型犯罪并不要求“为他人谋取利益”，只要行为人利用职权索贿，即构成受贿既遂。滥用职权罪也不以为他人谋取利益为要件，这一点使得受贿滥用职权案件与受贿挪用公款案件有本质的区别。如2002年4月《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。按照全国人大常委会的这一立法解释，此处的“谋取个人利益”属于挪用公款罪的构成要件之一，如果把国家工作人员收受公款使用单位的贿赂的行为认定为受贿罪，同时又把收受贿赂的行为作为挪用公款罪中的“谋取个人利益”认定而以受贿罪和挪用公款罪数罪并罚，属于对行为的重复评价，因此，在这种情况下应当择一重罪处罚，而不应当数罪并罚。但在受贿型滥用职权案件中，为他人谋取利益并非滥用职权罪的主观构成要件，因此，不必然涉及重复评价的问题。通过审查的事实，可以看出被告人黄德林与浙江恒博电气制造有限公司董事长黄德林本来就私交密切，被告人黄德林滥用职权的行为不以收受贿赂为条件或目的，因此该两罪不必然存在牵连关系。
又次，实行数罪并罚与刑法第三百九十九条第四款的规定并不矛盾。上述行为一方面构成了受贿犯罪，另一方面又触犯了刑法规定的其他罪名，对于这些行为人是定一罪还是按照数罪来定罪处罚?在1997年刑法修订前，争议还是比较少的，类似情况被明确规定为两罪，并均按数罪并罚原则处理。如1988年《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定：“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他犯罪的，按照数罪并罚的规定处罚。”问题的产生主要与修汀刑法增加了对徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特别规定有关。刑法第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”有人据此提出，这是刑法取消了上述规定，对因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。我们认为，这是对刑法规定的误解。刑法第三百九十九条第四款对司法工作人员作此规定有特殊的考虑，属于特别规定，仅限于该条所涉的四个罪名，不是刑法总则条文，不具有普遍适用的意义。
最后，实行数罪并罚与有关指导性意见相协调一致。2001年，最高人民法院刑一庭审判长会议达成了以下意见：受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚（《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑、假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见》，载《刑事审判参考》2001年第3辑）。该意见虽然不是司法解释，但对审理好同类案件有指导意义。2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然这是对走私类犯罪所作的规定，但也有指导意义。正是基于上述几方面的考虑，浙江省高级人民法院刑二庭于2006年6月29日印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要
（二）》对此作了统一规定，即“行为人因受贿实施徇私舞弊不移交刑事案件等渎职犯罪行为，同时符合两个犯罪构成的，除有特别规定的以外，应数罪并罚”。
综上，浙江省洞头县人民法院以受贿罪、滥用职权罪两罪并罚追究被告人黄德林的刑事责任是正确的。
渎职和渎职罪的区别篇二
受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚
作者： 周光权发布时间： 2003-10-08 13:51:4
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在因徇私而渎职的犯罪中，往往存在受贿等相关情节，对此在处罚上存在一罪与数罪之争。如何确立具有这些情节之犯罪的处罚原则，是司法实践中十分重要的问题。作者认为受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚。
渎职罪中，相当多的罪名牵涉到情节加重犯、牵连犯等情形，认定中存在相当困难，有必要加以研究。
如何区别徇私舞弊中的滥用职权与玩忽职守
根据刑法第三百九十七条第二款的规定，因徇私舞弊而玩忽职守或者滥用职权的，构成情节加重犯。
实践中，对于具备徇私舞弊情节的案件，应当注意滥用职权罪与玩忽职守罪的区别。明知亲友或赠送私利者要实施有损于国家利益、社会公共利益的行为，但出于徇私利、徇私情的动机，故意放弃职守，对应当履行的法定职责不予履行，造成国家利益、社会公共利益的重大损失的，属于徇私后以不作为方式实施的滥用职权罪，而不成立玩忽职守罪。在这种情况下，作为与不作为并非区别滥用职权罪与玩忽职守罪的根本标准，而只有罪过才是对滥用职权型犯罪和玩忽职守型犯罪进行区别的惟一标准：前罪主观上出于故意；后者主观上是过失。如何理解徇私舞弊中的“徇私”
徇私舞弊中的徇私，包括徇私情、徇私利两种情形。徇私情，是指单纯根据亲友、上下级、竞争对手等私人关系、感情的亲疏决定职权行为。徇私利，是指为谋求不合法或不应当得到的各种物质或非物质的利益或地位而违背职责，改变职权行为。不论是徇私情，还是徇私利，均能够给行为人或其亲友带来利益或使他人失去应得利益，否则就不能认定为徇私。
现行刑法中涉及徇私舞弊的渎职犯罪共有十余个罪名，除了刑法第三百九十七条第二款和第一百六十八条将徇私舞弊规定为加重处罚情节外，其他条文，如第三百九十九条第一款徇私枉法罪，枉法裁判罪，第四百零一条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，第四百零一条徇私舞弊不移交刑事案件罪，第四百零三条滥用管理公司、证券职权罪，第四百零四条徇私舞弊不征、少征税款罪，第四百零五条徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，第四百一十条非法批准征用、占用土地、非法低价出让国有土地使用权罪，第四百一十一条放纵走私罪，第四百一十二条商检徇私舞弊罪，第四百一十三条动植物检疫徇私舞弊罪，第四
百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，第四百一十八条招收公务员、学生徇私舞弊罪都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪成立客观方面的要素。如何理解这里的“徇私”，在司法实践中有不同看法：少数说认为，“徇”单位之私，也是徇私。但多数说认为，徇私应理解为“徇”个人私情、私利，即“徇一己之私”。私情、私利与单位利益相对应，“徇”单位之私不能理解为徇私。当然，为谋取小集体、小团体利益而徇私，当小集体、小团体利益不是单位利益，而是小团体内不特定或者少数单位成员的私情、私利的，实质上属于个人利益的，可以认定为“徇私”。根据多数说，特定领域的国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，应依照刑法第三百九十七条第一款的规定滥用职权罪和玩忽职守罪处罚，而不能以徇私枉法罪、放纵走私罪等特定的渎职犯罪进行处罚。
笔者认为，少数说的合理性是值得怀疑的，理由在于：一方面，将“徇”单位之私解释为徇私并不符合逻辑。单位是与自然人相对应的概念，其多是依法设立，有必要的财产或经费，有自己的组织机构和场所，能承担相应民事责任的社会组织。将“徇”单位之私也说成是徇私并不合理。另一方面，为了本单位利益实施的滥用职权、玩忽职守渎职行为，不视为徇私，有相应罪名可以适用，对于国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇单位之私，严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，可以按照国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。
因受贿而渎职应数罪并罚
根据刑法第三百九十九条第三款的规定，司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法的这一规定充分体现了对牵连犯从一重罪处断的原则。由于渎职犯罪中除了徇私枉法、枉法裁判等罪以外，其他渎职犯罪如滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊不征、少征税款罪等都可能涉及牵连触犯受贿罪的情况，因此，对受贿后又徇私舞弊，实施各种渎职犯罪行为的，应当如何处理，在实践中各地的做法并不相同。而这种现象的存在，是不正常的，所以，为统一司法操作，有必要对受贿又犯渎职罪的处罚加以明确。
一些学者认为对于上述情况应一律比照刑法第三百九十九条第三款规定的处罚原则进行处理。理由是犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的，其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征。例如，有的学者明确指出，受贿后徇私舞弊不移交刑事案件的，也是贪赃枉法行为，完全可以比照刑法第三百九十九条的规定从一重罪处断。而刑法第三百九十九条第三款的规定体现了对牵连犯的一般处罚原则，是处理其他贪赃枉法类渎职犯罪的依据。
多数学者则认为，刑法第三百九十九条第三款的规定，对其他渎职罪既不能适用，也无指导作用，渎职犯罪牵连受贿犯罪的，应数罪并罚。具体理由是，刑法第三百九十九条第三款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，因而它只能适用于该条，而不能适用于渎职罪中的其他分则条款，没有普遍指导作用。
笔者认为，数罪并罚说是有道理的：（１）对牵连犯从一重罪处断，乃是理论上的一种概括，而不能将此原则绝对化。刑法中对牵连犯实行数罪并罚的规定，并非绝无仅有，例如对暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚；对采用犯罪方法制造保险事故骗取保险金的，以放火、故意杀人等罪和保险诈骗罪并罚。对于受贿后犯徇私枉法、枉法裁判等以外的其他渎职犯罪的，进行数罪并罚，由于刑法没有明确禁止，所以并不是不可行。（２）对牵连犯是数罪并罚，还是从一重罪处断，需要考虑行为的社会危害性。当牵连犯中手段行为和目的行为之间，存在轻重关系可以比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪，此时，贯彻“从一重罪处断”就不会有问题。但是，当目的行为、手段行为的危害性都比较大，理应给予严肃处理之时，采用从一重罪处断原则，可能有悖于罪刑相适应原则。而渎职犯罪、受贿犯罪都是国家公职人员利用职务上便利或者职权实施的犯罪，对这类犯罪进行严厉打击一直是立法者和司法机关都给予特别强调的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，符合立法旨趣，也符合历来的司法立场。（３）刑法第三百九十九条第三款的规定属于“特别规定”，而不是“提示性”规定。立法者考虑到，在收受贿赂的情况下，国家司法机关工作人员渎职的可能性会大大增加，这种现象具有普遍性，对这类行为如果在处罚上不明确规定一个标准，实践中一般会对其数罪并罚，所以对徇私枉法和枉法裁判又受贿的情形，特别规定从一重罪处断。但是，这一特别规定并不适用于其他受贿后徇私舞弊犯渎职的场合。
渎职和渎职罪的区别篇三
渎职与受贿何时数罪并罚
来源：中国纪检监察报 发布时间：2014-03-25 09:47
2013年1月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释
（一）》（以下简称《办理渎职案件解释》）。由于渎职犯罪是较为特殊的一类犯罪，在具体认定和处理上具有不同于其他犯罪的复杂性，存在认定难、查处难等问题。
实践中一些地方在定罪量刑标准掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出现重罪按轻罪处理、轻罪按无罪处理的现象。这与渎职类案件造成的严重后果是不匹配的。比如，据最高人民检察院渎职侵权检察厅的统计，近年来食品药品安全事件频发，几乎每一起事件的背后都有相关公职人员职务犯罪，尤其是渎职失职犯罪问题。2011年1月至2012年9月，全国检察机关共立案侦查危害民生民利渎职侵权犯罪案件9185件12748人，其中，重特大案件4252件。立案查处县处级以上干部239人，侦查终结6289件8925人，提起公诉6291人，法院作出判决4857人，检察机关通过办案挽回直接经济损失3.59亿元。
渎职犯罪是贪污贿赂犯罪的重要诱因。严厉打击此类犯罪，一方面需要各级党委、政府充分认识此类犯罪的危害，坚决支持司法机关查处有关犯罪。2012年，中央纪委专门出台《非法干预查处渎职侵权违法犯罪案件违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》，严禁党员干部违反法律、法规、规章、政策性规定或者议事规则，利用职权或者职务上的影响，向办案机关或者有关人员以指示、授意等方式提出要求，或者采取其他方式干扰、阻碍渎职侵权违法犯罪案件依法调查和处理。
另一方面，如何有效解决渎职犯罪的司法适用标准是也是亟待解决的一个重要问题。《办理渎职案件解释》的出台适应了形势的要求。该司法解释第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”以笔者所见，准确、透彻地理解与适用该条款，关键在于把握其中的“渎职犯罪”、“刑法另有规定”与“以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”的内涵。
如何界定“渎职犯罪”的内涵？刑法学界的不少学者在理解“渎职犯罪”的内涵上颇有分歧。
一种观点认为，从刑事法律角度讲，渎职犯罪的概念存在广义和狭义之分，广义的渎职犯罪不仅包括刑法分则第九章规定的各类犯罪，还包括第八章所规定的贪污贿赂罪。该观点的依据是2008年最高人民检察院印发的《关于加强查办危害土地资源渎职犯罪工作的指导意见》，其中“对于采取集体研究决策形式，实为个人滥用职权、玩忽职守、贪赃枉法、徇私舞弊等，构成危害土地资源渎职犯罪的，应当依法追究决策者的刑事责任”，似乎“渎职犯罪”应包括带有“贪赃枉法”特性的刑法分则第八章所规定的贪污贿赂罪。
另一种观点认为，渎职犯罪即渎职侵权犯罪，是指刑法分则第四章、第九章规定的，由检察机关立案侦查的、国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪和国家机关工作人员的渎职犯罪。该种观点的依据是2006年最高人民检察院发布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，其中对国家机关工作人员渎职和利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件的立案标准作出了规定。
笔者认为，上述两种观点都不适当地扩大了“渎职犯罪”的内涵。当然，学者对“渎职犯罪”内涵的理解有误，也与司法解释的表述不清有一定关系。例如，司法解释采用了“渎职侵权犯罪”，于是就有上述学者得出了“渎职犯罪即渎职侵权犯罪”的结论。对此，此次出台的《办理渎职案件解释》明确规定：“国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚”；“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则
第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。”毫无疑问，其中的“渎职犯罪”内涵显然是指刑法分则第九章《渎职罪》规定的渎职罪名，如此就比较准确、恰当地界定了“渎职犯罪”的固有涵义。
什么是“刑法另有规定”？依照《办理渎职案件解释》第3条规定：“除刑法另有规定外”，凡是国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，均应以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。由此来看，只要具备该“排除性条件”，即使国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，也可以不按渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。
《办理渎职案件解释》之所以这样规定，是为了更好地执行《刑法》。因为如果没有这一条规定，那会意味着所有国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂而同时构成渎职犯罪和受贿罪的，都应数罪并罚。
但是《刑法》第399条第四款有明确规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”按此条款要求，如果国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，司法机关可以在犯罪分子所构成的渎职犯罪和受贿罪中选择一个较重的罪名定罪处罚。
正是由于《办理渎职案件解释》第3条加进了“除刑法另有规定外”的“排除性条件”，从而使《办理渎职案件解释》第3条与刑法第399条规定的冲突得以妥善解决。
总的来看，《办理渎职案件解释》第3条规定的“除刑法另有规定外”具有两方面的重要意义：一方面，《办理渎职案件解释》属于司法解释，由此就决定了司法解释应当依据或者遵循刑法立法条款，不能与《刑法》条款相冲突。另一方面，这一规定解决了司法实践中“同时构成渎职犯罪和受贿罪是否实行数罪并罚”的困惑。刑法第399条明确规定“同时构成渎职犯罪和受贿罪不实行数罪并罚”，但是，除该条款之外的“其他渎职犯罪条款”却没有明确规定。现实中司法机关的做法比较混乱，既有“实行数罪并罚的”，又有“依照处罚较重的规定定罪处罚的”。司法解释有效解决了这一问题。
如何理解“以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚”？对此，应首先了解清楚此种情形下“渎职犯罪和受贿罪”两罪的关系。
对于“渎职犯罪和受贿罪”两罪的关系，学界主要有两种观点。一种观点认为，“渎职犯罪和受贿罪”两罪必定存在着手段与目的，或者原因与结果的相互关系。例如，“徇私舞弊不移交刑事案件”的渎职犯罪与受贿就存在两种情形：一种是先行徇私舞弊不移交刑事案件的渎职而后借此受贿，这属于手段（方法）与目的牵连关系。另一种是先受贿而后徇私舞弊不移交刑事案件的渎职犯罪，这属于原因与结果的牵连关系。
另一种观点认为，渎职犯罪和受贿罪其实是同一个犯罪行为同时触犯了两种罪名，其理由依据是，“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件要素，受贿又渎职的，渎职行为实际就是为他人谋取利益的行为，因此这种行为是包含在受贿罪的犯罪构成之中的。《办理渎职案件解释》采用的是第一种观点。这是因为，在刑法理论上，只有将渎职犯罪和受贿罪视为牵连关系才可实行数罪并罚。（孟庆华）
渎职和渎职罪的区别篇四
*，作为首任国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长，肩上，本应挑着１３亿中国人的用药安全。
然而，这名共和国的原最高药监官眼中，不是重如泰山的责任，而是多了“寻租”本钱——近十年时间，他以权谋私，直接或通过其妻、子多次收受贿赂，款物合计６４９万余元。面对责任，他玩忽职守，擅自同意降低药品审批标准，滥发药品文号……
*年７月１０日，经最高人民法院核准，*以受贿罪、玩忽职守罪两罪并罚，被执行死刑。
肃贪·反腐风暴席卷药监
*年５月２９日上午９时，北京市第一中级人民法院。
社会广为关注的*受贿渎职案一审宣判。被告席上，*神情落寞。
“被告人*犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑七年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。”
这一天，从*出任国家药监局局长、党组书记算起，走过了９年；他从国家食品药品监管局局长、党组书记职务退休，不到３年。
事实上，中国药监界的腐败之风，早已引起了中央纪委、监察部及检察机关等相关部门的高度重视。*离职前后，一场反腐风暴在中国药监系统迅疾掀起——
２００２年，原浙江省药监局局长周航因受贿折合约４００万元被判死缓，成为中国首位落马的省级药监局长；
２００５年７月，*退休仅半月余，曾担任其秘书的国家药监局医疗器械司司长郝和平及妻子因涉嫌受贿被刑事拘留；
２００５年１１月，中国药学会咨询服务部主任刘玉辉被捕；
２００６年１月，同样曾担任*秘书的国家药监局药品注册司司长曹文庄，和该司化学药品处处长卢爱英、国家药典委员会常务副秘书长王国荣被立案调查；
２００６年１１月，中国药学会副秘书长刘永久被捕；
２００６年１２月，因涉嫌受贿，*及其妻儿被正式立案调查……
“对*的违纪违法问题，要彻底查清，依法严肃处理。”*年１月２４日，听取了监察部就郑案调查的情况汇报后，国务院常务会议明确提出要求。
随着调查深入，*涉嫌受贿数百万、药监工作严重失职渎职的“权力黑幕”被层层撕开。此后，他受到行政开除处分，被撤销全国政协委员资格，被开除党籍，并被依法逮捕……
庄严的法庭上，一审法院认定：１９９７年６月至２００６年１２月，*利用职务便利，接受请托，为８家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，多次直接或通过其妻刘耐雪、其子郑海榕，非法收受款物共计折合人民币６４９万余元。法院还认定，*在全国范围统一换发药品生产文号专项工作中，犯有玩忽职守罪。
*不服一审判决，上诉到北京市高级人民法院。*年６月２２日，北京市高级人民法院二审裁定：驳回*的上诉，维持原判，依法报请最高人民法院核准。７月１０日，最高人民法院依法核准死刑。
对*案件的查处，充分体现了党和政府严厉惩治腐败的坚定信心和决心，体现了对人民群众根本利益的高度重视。
寻租·“权力家庭”受贿６４９万
在*高达６４９万元的受贿簿上，最多的一笔来自浙江某集团公司：１９９７年至２００６年，*通过其妻刘耐雪、其子郑海榕，收受该公司负责人李某某以顾问费、股份收益等名义给予的财物共计２９２万余元。
９年间，从每月２０００元的顾问费，到一笔免去近２００万元住房首付款，随着*的权力扩展，其与家人的受贿行情“水涨船高”。
早在１９９７年６月，该集团就开始“聘请”刘耐雪为顾问，月薪２０００元。期间，适逢集团的中层干部投资成立针头车间，刘耐雪只凭一张“借款５．２万元”的借条，以儿子郑海榕的名义入了股，每月分红２８００元。对此，*心知肚明，称之为“干股”。
和母亲一样，其子郑海榕也很会利用父亲的权力“赚大钱”：
２００２年，他大方地收下了李某某赠送的一辆奥迪车，后将该车卖得１８．５万元“揣入腰包”；此后，他在上海购房，又收下了李某某赠送的首付款１７万元；２００３年５月，李某某把下属公司５％的股份送给他，２００４年底就有了２５万元分红；２００５年底，他要买上海该集团公司的房，李某某一下免去首付款１９９．２５万元……
官员手中的权力，是为人民服务的。*的权力，却成了他与家人共同获利的“摇钱树”。
药商投之以桃，*报之以李。
２００２年２月，全国药品监督管理工作会议在上海召开。*房间来了个不速之客——李某某。他想替下属企业申办一次性使用无菌注射器和一次性使用输液器的医疗器械注册证，希望郑局长“帮帮忙”。
*当即安排其秘书，带李某某去找时任国家药监局医疗器械司司长的郝和平。就这样，李某某企业的注册材料获得国家药监局的批准，出奇地快。１９９９年到２００３年，该集团下属公司申报的２４种药品的注册，靠着*这棵“大树”，一路绿灯。
郑海榕有一张招商银行信用卡，２０００年至２００６年，每月都会收到广东某公司打来的１万元钱，共计７０余万元。而他却没在这个企业工作过一天。这位负责人还以为*家“报销”装修费为名，送给郑海榕２５万元。
天下没有免费的午餐。广东这家公司负责人证实，１９９９年，公司需进口化学药品原料“盐酸纳洛酮”，找*帮忙后顺利进口；２０００年，公司向国家药监局申请成为药品零售跨省连锁试点企业，通过*向相关部门打招呼，最终获批；２００３年，公司药品物流配送中心申办《药品经营许可证》，也在*的帮忙下顺利通过……
２０００年夏，浙江一制药公司负责人得知国家鼓励生产某种新药，便找到了*。７月１８日，*对该公司直接送来的申报项目报告作出批示。不到一周，药监司就“飞速”地发文同意。为此，这家药厂的负责人特意将郑海榕约到香港，送给他一张１００万元港币的现金支票。
当检察官讯问*：“如果郑海榕不是你儿子，他们会送他１００万元港币吗？”*回答：“我想不会。因为他们是冲着我手中的权力送钱的。”
家人站台前，*居幕后，联手上演了一幕幕“前门办事，后门收钱”的好戏。随着私欲的膨胀，特别是独揽了药品注册大权后，*更加无所顾忌，赤膊上阵，从幕后跳到台前亲自受贿。
２００１年至２００５年逢年过节，海南某制药有限公司董事长范某都会到北京给*“上供”，少则５０００元，多则上万。*前后笑纳了１１万余元。该公司申报药品注册时，*亲自给注册司和审评中心打电话催办。
企业送钱，真的都是朋友之谊？
这一点，药商们很清楚。某药商就承认：“之所以聘请刘耐雪为顾问，给郑海榕款物，主要因为他们是*的亲属。公司希望在业务上得到郑的关照和帮助。”
这一点，*也十分清楚：“送钱的人都是药企的老板，都是发生在１９９８年我任国家药监局局长以后……都是冲着我的权力来的。”
对金钱的贪欲，使*一步一步走向堕落、走向毁灭。
药监局系列腐败案查处期间，*先后４次转移其在办公室收受的美元、欧元、港币、人民币总计达３４０余万元；转移的珠宝和贵重手饰、书画等经鉴定达１００余万元。
错位·首任“掌门”玩忽职守
１９９８年——改写新中国药品监督管理历史的一年。
这年３月，伴随机构改革，原国家医药管理局、卫生部药政司等合并组成副部级机构——国家药品监督管理局，原医药管理局局长*出任首任局长。
国家设立这一新机构的初衷，是按国外成功经验将药品收归一个行政部门统一监管，更好地保证１３亿民众的用药安全。新机构的成立，也给了人民群众莫大的期待。
不幸的是，新机构首任“掌门”*却以权谋私、收受巨额贿赂，忽视了肩上的千钧重担——十几亿中国人的用药安全。
*的目中无“责”，在２００１年到２００３年一项被他称为“浩大工程”的专项工作中暴露无遗。这一名为“统一换发药品批准文号”的专项工作，涉及许多种药品，直接影响全体中国人用药安全。
当时，由于历史原因，存在国家以及地方多种批准文号，监管难度也较大。修订后将于２００１年１２月１日实施的《中华人民共和国药品管理法》明确规定，药品必须符合国家标准，取消地方标准。对于按地方标准生产的药品，经审查批准，可以上升为国家标准药品，即“地标升国标”；不符合的就必须淘汰。
无疑，对于新机构来说，这是一次加强监管的好机会。然而，“掌门”*一错再错，让这项工作背离初衷，反而给造假者又提供了一次机会，给用药安全带来极大的隐患。
如此重大的全局性工作，没有调查研究，没有听取有关部门和地方的意见，没有局部试点，没有上报党中央、国务院，甚至没有经过局党组和局务会议集体讨论。２００１年４月１０日，*违背重大事项请示报告制度和民主决策程序，自己大笔一挥，签发１８７号文件，启动了换发批准文号的专项工作。
由于换发文号工作量太大，难以在规定时间内完成，１８７号文件出台９个月后，*又大笔一挥，签发了５８２号文件，从实质上降低了药品审核标准。
按照１８７号文件，“专项小组对上报材料进行汇总和复核”；而５８２号文件，则改为“企业申报时可以提供的有关材料可为复印件，由省级药监部门重点审核其原生产批件和原始档案，专项小组仅对上报的资料进行形式审核，并对原始档案进行抽查核对。”
一句“形式审核”，让国家药监局的法定审核职责流于形式。
专项工作小组有关人员说，药品地方文号本来就是由省药监局批的，国家药监局只有实质审核才能真正实现监管。让省药监局“自己审自己”，无疑大降监管力度。
在审核降低标准，仅进行形式审核和抽查的情况下，专项小组还是发现了一些不符合条件、不应换发的药品。这些药品的资料被工作人员放进红色夹子，称为“红夹”药品。按照国务院办公厅、卫生部和国家药监局的有关文件规定，这些药品应该以假药论处或撤销批准文号。然而，*没有经过局里集体讨论决定，擅自同意注册司的请示，让审批底线被再次突破。
按照这份请示，对这些“红夹”药品，仅以企业是否取得《药品生产管理质量规范》（ｇｍｐ）认证证书为条件，换发批准文号；甚至对刚提出ｇｍｐ申请和准备ｇｍｐ改造的药品生产企业，也换发了批准文号。如此一来，１０６９种违规审批药品获得了“通行证”。
ｇｍｐ认证，仅代表药品生产过程合格，难道还能代表药品有疗效吗？法庭上，*也不得不承认，这是把违规的药品变成了合法的药品。
专项工作进行了两年。其间，*在干什么？ 据专项小组工作人员回忆，*从未听取过专项小组的汇报，也未对专项小组进行过检查和指导。同一时期，正是郑“掌门”受贿敛财的高峰期。
黑洞·“带病”审批留下隐患
统一换发药品批准文号，本是提高人民用药安全的“民心工程”。因为*的玩忽职守，变成了“带病”审批。
专项工作进行中，药品造假的举报不断，其中包括吉林某公司生产的注射药品。该药品被举报原始材料造假，一直未获得换发。２００４年６月，国家食品药品监管局派人到当地调查，没有找到原始档案。调查组由此建议：缓发批准文号。
然而，*亲自指示：注册司先给换发批准文号，再继续调查。
此后一个月，工作人员终于查清，该企业的确是通过造假方式取得的原始批件。虽然*批示要处理此事，但当有关部门提出尽快处理的请示，却在他手里没了下文。
一年后，*从“掌门”位置退休，这个造假获得的批准文号仍未被撤销。
上梁不正下梁歪；上有所好，下必甚焉。
*受贿渎职“示范”在前，药监系统内的一些人也把更多精力放在了为企业跑关系、帮企业办事情上，权力异化，出现了一批“蛀虫”。一些药监官员以各种名义投资、入股药品生产经营企业，从中获利；有的在药品注册中与中介、企业勾结，买卖资料，造假，倒卖批文等。
吉林省药监局原副局长于庆香，为企业违规办理药品批号，受贿上百万元；陕西省药监局原助理巡视员米养素，因涉嫌在２００２年药品换号工作中收受企业贿赂，被省纪委立案调查；国家食品药品监管局医疗器械司原司长郝和平，为多家医药公司申请的医疗器械产品获得批准生产提供帮助，受贿款物折合百万余元，一审被判有期徒刑１５年；*年７月６日，国家食品药品监管局药品注册司原司长曹文庄，因受贿罪、玩忽职守罪数罪并罚，一审被判死刑，缓期二年执行……
*年１月２６日开始，国家食品药品监管局开展“整顿机关作风，整改监管工作，重塑队伍形象的集中教育活动”，重塑药监队伍形象。
失范的监管，让群众用药风险陡增。２００６年“齐二药”假药案和“欣弗事件”相继爆发，前者系原料造假，后者因药厂擅改生产工艺而发。未及半年，又爆出“佰易”事件，广东佰易公司违规生产静注人免疫球蛋白，部分产品导致患者出现丙肝抗体阳性……
警钟·腐败分子不容藏身
“*被判死刑！”
一审消息一经公布，便成为各大新闻媒体、网站的热点话题。公众纷纷留言表示支持：对于药监系统出现的问题，*难辞其咎。这个结果，是党和政府坚定不移惩治腐败的最好证明。
一位网友在人民网留言：领导干部、党政官员如果丧失了信念，任凭私欲、贪欲膨胀，其手中的公权力必将沦为“私利工具”，其本人也终将走上“不归路”。
“郑案的审理，寓国家反贪决心、坚持适用法律平等原则和遵循法治规则于一体。”中国法学会刑法学研究会会长赵秉志教授认为，这显示了国
家以法治手段惩治与防范贪贿犯罪的决心和理念。“即使对位高权重的高级干部，一样严惩不贷。”
*案的发生，再一次敲响了警钟。前车之鉴，警醒每一位党员领导干部：我们的权力是人民给的！一定要秉公用权、廉洁从政、从严律己。
*案，也令药监系统深刻反思。
国家食品药品监管局相关负责人表示，郑案背后，暴露了一些深层次的问题。比如，药监工作“为谁监管、怎样监管”，不能跑偏，要把保障公众用药安全放在第一位；比如，权力监督不到位，主要是行政审批权力配置不科学、制约不合理、运行不公开、监督不到位；再比如，重大决策不民主、不科学，队伍作风建设不得力等。要直面问题，加快改进。
２００６年以来，为消除*等人严重违法违纪造成的不良影响，药监部门开始大力整顿和规范药品市场秩序，维护群众切身利益。２００６年９月起，国家食品药品监管局对已换发的药品批准文号开始全面清理。截至目前，该局先后组织７２个工作组，现场核查药品品种，撤销不符合规定的注册申请和药品。
针对*等案暴露的行政审批漏洞，为期５个月的新一轮行政审批项目清理取消和调整工作目前正在开展，以进一步规范行政行为，转变政府职能，实现源头防腐。
“治国必先治党，治党务必从严”。党中央强调，要始终保持惩治腐败的强劲势头，依照党纪国法，坚决查处各类违纪违法案件，坚决惩处腐败分子。
*案又一次向全党全社会警示：党内决不允许腐败分子有藏身之地！
