中国法学界对环境权理论的探索和研究整整二十年了，1 尽管这在学术发展史上是弹指一挥，可是我们却多次获得惊喜，但每当豁然开朗之后，呈现在眼前的却是我们完全无知的深渊。环境权发展的路径越多，我们就越无所适从，整个环境权理论越来越像一座迷宫，这使我们不得不谨慎地选择一处适当的入口。
面对二十年的累累硕果，也许是潜心整理“国故”的时候了。 环境权是什么性质的权利？任何一位关注环境权理论的学者都会这样追问，也不得不这样追问自己。
这是探讨环境权的内容、主体和保障方式的先决条件。那么，正确回答这一问题就显得至观重要了。
一、环境权性质学说检讨 1.人权说 环境权概念是以“人权”的名义提出的，2 至今在学术界较为流行，3 并且得到一些国际法学者的支持。4也许是环境问题来得如此突然，又呈现出令人生畏的严峻态势，对良好环境状况的渴求令人不得不援引人权这一神圣口号。
的确，人权学说促进了环境权理论的发展，环境权理论也丰富了人权的内容。5可是，人权的内涵和外延却又是那样的模糊，甚至有时令人费解。
6所以，把环境权的性质归结为一个更笼统的概念显然并不能使问题变得更清晰，只会使环境权的性质更加扑朔迷离。 反对环境权作为人权的学说认为，尽管环境问题与所有人权存在着不可否认的依赖关系，但环境权只是人权的基础，它不是一项独立的人权。
7这一反对意见强调了环境因素在生物学意义上对人类生存的决定性作用，但对良好环境权益的诉求不可能在国际和国内的法律框架之外获得，环境权作为第三代权利 8 只有依托原有的政治和公民权利才能获得确认与有效保障。9 探讨环境权与人权的关系还是不能绕开人权这一模糊又极富争议的概念。
撇开其他不谈，仅就人权的内容而言，它是人作为人应当享有并被社会承认的权利。10从价值序列来讲，人权处于所有权利形态的最高端，即失去人权，人也就不再成为人。
而这种最重要的权利又不是抽象的，它依赖社会的判断和承认，个人的权利诉求要通过整个社会道德观念的简约。与环境有关的哪些权利要求属于人权的范畴，发达国家与发展中国家的看法就截然不同，发达国家认为食品污染是对人权的侵犯，而发展中国家则认为依赖自然环境谋求生存才是基本人权。
11而在同一个国家，不同阶层和利益群体对环境权的分歧也呈现出与国际社会惊人的一致。产业界和大量贫困人口都将对自然资源的开发和利用置于环境与生态保护之上，而为环境权大声疾呼的却往往是知识分子群体。
对良好适宜的生活环境与安全稳定的生态系统的要求在实践层面却往往造成对其他基本人权，如生存权、财产权的威胁和限制。在一般公众的思想观念中，环境权还远未获得与人权的平等地位，这就使环境权的人权性质大打折扣。
在国际社会层面，与环境或人权有关的条约和其他国际法软法文件对环境权的性质也表现出暧昧的态度。1972年联合国人类环境会议通过的《人类环境宣言》原则一宣称： 人类有在一种能够过尊严和福利的生活的环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，… 该原则采用了“man has the fundamental right to”的措辞，这显示出人类对解决突如其来的环境问题的信心，隐含了把保障环境权益置于人权保护的重要位置。
在这之后的一些国际环境法立法建议和软法文件也使用了“the fundamental right”或“fundamental human right”的词汇，以示环境权的重要性。 1987年经济合作组织环境法专家组拟订的《环境保护与可持续发展的法律原则》第1条： 全人类有能够为了其健康和福利而享有充足的环境的基本权利。
1989年《哥斯达黎加促进和平与可持续发展的人类责任宣言》序言： 认识到国际社会确认人类有在保障尊严和福利的环境中生活的基本权利… 1991年《关于国际环境法的海牙建议》原则1.3b： 国家应该承认对于确保健康、安全和可持续生存与精神福利的个体与集体的基本环境人权。 但是这些雄心勃勃的建议几乎没有得到1992年《里约环境与发展宣言》的多少响应，其原则一的含义已经有了微妙的变化： 人类处于普受关注的可持续发展问题的中心。
他们享有以与自然相和谐的方式过健康而富有生产成果的生活的权利。 这一原则没有提及“对环境的权利”，而是直接阐述了对生活质量的保障。
其次，对权利的表达采用了“they are entitled to-”的方式，而没有用“the fundamental right”或“fundamental human right”的措辞。这表明国际社会经过二十年的实践，对环境权的性质有了较为冷静、客观的认识，即环境权不是传统意义上对抗国家的防御权，而对环境权的保障恰恰需要国家的积极干预，这强调了国家的责任。
考察国际人权条约中与环境有关的条款可以发现，环境权也没有上升到人权的高度。1976年《经济、社会和文化权利国际公约》第12.2b条： 本公约缔约各国为充分实现这一权利（达到的最高的体质和心理健康的标准-笔者注）而采取的步骤应包括：改善环境卫生和工业卫生的各个方面。
本条隐含的环境权只是经济、社会和文化权利的手段性权利，并不能与它保障的目的性权利等量齐观。可见，环境权在内容上与人权有许多交叉，有时又互为手段和目的。
12所以，尽管环境权与基本人权和其他人权存在诸多关联，13 但不是人权。14 2.人格权说 日本的环境法学者倾向于把环境权界定为人格权，15 认为环境污染的后果往往表现为对公民身体健康的损害，环境权的内容是人身权益。
日本宪法学者大须贺明从《日本国宪法》第25条的生存权条款中推导出公民享有的环境权，16 这就使环境权具有的人格权特性更加浓厚了。其实对日本公害发展历略作考察，就不难发现形成这种认识的社会原因。
明治维新后，日本工矿业迅速发展，矿毒和其他公害事件不断发生，使受害者的身体健康受到极大威胁，17 从而形成环境权是人格权的认识也就不足为奇了。 就大多数国家而言，环境污染与生态恶化还没有达到对人身造成明显的伤害的严重程度，如上文所述，环境权是对身心健康权利的保障，它是工具性权利，并且对环境权的侵害并不必然地导致对人格权的侵害。
况且，民法学理论和立法实践已经将环境侵权作为特殊侵权，在归责原则、举证责任分配、因果关系的证明等方面有了显著进展。18现在主张环境权是人格权的学者已经不多了。
3.财产权说 该说认为环境权是一种财产权，美国密执安大学萨克斯 （Sax）教授的“环境公共财产论”是其基础。19其实这一学说来源于美国环境法对普通法中公共信托原则（the Public Trust Doctrine）的移植。
1892年美国联邦最高法院对依利诺中央铁路公司诉依利诺州案[Illinois Central Railroad Co. v. Illinois， 146 U.S. 387； 13 S.Ct. 110； 36 L.Ed. 1018，（1892）]的判决首先确立了这一原则，20 该原则最初保障的只是公民利用自然环境的经济利益，并且由于它是普通法因州而异，保护的客体范围也很狭窄，尽管后来在有的州发展到对大气和水体的保护。但是赋予公民对自然环境享有信托意义上的财产权，并非该原则的主旨所在，它只是限制自然环境的利用方式的合法性依据，即保障公民对这些自然客体享有的公共利益。
环境法学基本包括了这样一对平行又似乎矛盾的主题，一是通过管制使对自然资源的利用以环境友好的方式进行，一是赋予公民环境权。而后者则是前者的逻辑起点，公共信托原则只是前者的根据和归宿，而非环境权本身，所以，从公共信托原则中推导出环境权是财产权的结论缺乏逻辑上的严密性。
另外，美国环境权理论的提出也远远晚于公共信托原则，21 并且它也是与公共信托原则平行发展的，这也说明环境权并没有与公共信托原则交叉在财产权上。 现在主张环境权就是财产权的学者已经不多了，但是国内外一些学者在否认环境权是财产权的同时，却主张环境使用权（或者排污权）也是环境权的内容。
22有的学者通过考察欧盟和欧洲国家宪法和环境法的具体规定，也认为环境权的内容包括环境使用权，例如，1992年的欧洲联盟条约的第130 r 条第一段归纳了欧洲共同体环境政策的目标： 共同体的环境政策应该促进下列目标的实现： -保存、保护和提高环境质量； -保护人类健康； -谨慎、理性地利用自然资源； -促进国际层次的应对国家和世界范围的环境问题的措施。23 另外，这些学者还从一些国家的宪法和环境法律中发现了环境使用权的法律基础。
24例如，挪威宪法第110b
（1）条规定： 每一个人都有享受有益于健康的环境和自然处境（natural surroundings）的权利，要保存它们的生产性和多样性。自然资源的利用应当给予综合长期的考虑，这一权利应当保留给将来世代。
《芬兰自然保护法》（1996）第1节： 本法的目标是： -维护生物多样性； -保存自然美景和科学价值； -促进对自然资源和自然环境的可持续利用； -促进自然意识和对自然的普遍兴趣； -促进科学研究。 上述规定只是概括了环境保护的基本目标和措施，规定自然环境使用方面的内容是必要的，但是环境法并不是仅仅关于环境权的部门法，它有环境使用权的规范和制度并不能说明环境使用权属于环境权理论的范畴。
使用权本身就是财产权的一项重要权能，认为环境是用权是或包括在环境权中的观点本质上还是财产权说。从环境权理论提出的背景和宗旨来看，它是针对自然资源的不合理利用，为了防止环境污染而提出的，如果从环境权理论中推导出环境使用权，即使是环境友好的使用也与环境权理论的出发点南辕北辙了。
在环境法出现之前，对自然环境的使用就已经存在于西方个人财产权的法律传统之中了。当今各国附加各种条件的环境使用权只是受到限制的财产使用权而已，尽管这会促进环境质量的维持和提高，但在性质上与在良好适宜环境中生存和发展的环境权大相径庭。
除了上述关于环境权性质的三种学说之外，还有“非人权说”、25 “非独立人权说”、26 “反射性利益说”、27 “不确定说”28 等，这些学说或从肯定角度或从否定角度只是说明了环境权性质的某些方面，由于对环境权内容的认识或广或狭，造成了对环境权性质的定义在逻辑上的不周延，因此并没有科学、客观地阐明环境权的性质。
二、环境权的非法律权利性质 上文分析的关于环境权性质的学说都隐含了把环境权看作法律权利的意思，并且许多学者也认为环境权就是法律权利。29不可否认在一些国际法文件和各国的宪法、法律已经确认了一部分与环境有关的权利，武断地否认这些权利具有某些法律权利的特征是不可想象的。
但是，这里有这样两个问题不可回避，国际法、各国宪法和环境法规定的与环境有关的权利是否就是法律权利？这些被确认的权利又是否涵盖了环境权的所有内容？ 1. 大多被确认的与环境有关的权利只是彰显了国家义务 法律权利存在的依据是法律规则的具体规定，并且产生对权利主体之外的人的行为的禁止或约束。30法律权利由法律规则确认，这与由法律确认的权利是不同的概念，因为并非所有的法律条文都是可操作的法律规则，法律规则是具体规定权利义务及法律后果的行为准则，包括假定条件、行为模式和法律后果三大要素。
31正是有了肯定和否定性的法律后果才能对相应的义务主体产生实际约束力。那么，国际法和国内法所确认的与环境有关的权利是否对其义务主体有这种约束力呢？ 《经济、社会和文化权利国际公约》和许多国际环境条约都规定多种类型的与环境有关的权利，可是这些权利并不象公民权利和政治权利那样，要求缔约国除在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布后，才可以克减依《公民权利和政治权利国际公约》承担的义务，32 它只是要求缔约国采取措施逐步达到公约所承认的权利的充分实现。
33可见对这些权利的侵犯并不会给作为义务主体的国家带来消极的法律后果。那么，国际法确认的与公民权利和政治权利相关的环境方面的权利是否又能够得到国家的有效保障呢？这还涉及国际条约在国内实施的问题，例如中国虽然加入了人权两公约，但如何实施并不明确。
1990年4月27日，中国政府代表在联合国禁止酷刑委员会审议中国政府提交的关于执行《禁止酷刑公约》报告时，针对部分委员的提问回答说： “根据中国的法律制度，有关的国际条约一经中国政府批准或加入并对中国生效后，中国政府就承担相应的义务，不再为此另行制定国内法进行转换，也就是说《酷刑公约》已在中国直接生效，公约所定义的酷刑行为在中国法律中均受到严厉禁止。”34 中国政府代表阐述的条约在国内法中的效力被有的学者视为中国政府在这方面基本立场的最权威和最可信赖的证明。
35但是在实施规定与环境有关的权利的条约方面，并没有相关的司法解释确定可操作的规范，更没有发现依据条约解决环境纠纷的案例。可见，国际法中与环境有关的权利还未上升为法律权利。
考察各国国内法规定的环境权是否具有法律权利的特征，也令人 悲观。尽管一些国家已经认可了环境保护团体进行公益诉讼的资格，36 有的国家的法院甚至承认了宪法中规定的与环境有关的基本权利有“对第三人的效力”，即此类宪法规范可以直接适用于私人之间的环境纠纷。
37但是很多欧洲国家的宪法和环境法规定的环境权并不都具有像民事权利那样的可诉性。当权利受到侵害时，权利主体应该享有诉权，无此要件的权利只能是道德权利或习惯权利，而不是法律权利。
38例如在德国和奥地利，个人只有在与自身利益密切相关时，才能就环境侵权行为提起诉讼，39 从而限制了环境保护团体进行公益诉讼的资格，使具有极强公共权利特征的环境权40的法律权利性质大大削弱了。因此，各国国内法尤其是宪法规定环境权的宗旨主要是要求政府承担保护环境和公民环境利益的国家义务。
2. 环境权的内容尚未被法律完全确认 这不得不提到环境权理论最受诟病的内容的模糊性，环境权既包括了维护原有环境质量的要求，又表明人类对更加舒适的自然环境的渴求，在经济发展水平不同的时期和国家存在很大差异，它总是呈现出不断提高的态势，但是这些权利要求还远远未得到法律确认，再到有具体法律规范予以保障，更是路途遥远，例如防止光污染的权利、41安宁权、优美风景权等。所以在相当一部分环境权的具体权利尚未得到法律的确认时，仅仅由于法律规定了环境权的部分内容就认为环境权是法律权利，显然是以偏概全。
三、环境权的习惯权利性质 既然环境权不是或者说不完全是法律权利，那么它是什么性质的权利呢？这只能从法律权利之外的权利类型中得到说明，。除了法律权利外，还存在很多法律权利之外的权利形态，除了个别实证主义法学家拒绝承认法律之外的权利，42 大多数法学家尤其是自然法学家都对非法律权利格外重视。
43 1. 自然权利 把环境权的性质归纳为自然权利，即环境权是人类自然而然就能够享有的权利，它既不需要法律权威给予合法性的证明，也不需要特殊措施就能够得到保障，它既是不可剥夺又是不可转让的，这似乎接近了环境权的本质性质。但是，自然权利作为自然法学理论的重要概念有其特定含义，至少不能就它的字面意思进行理解。
诠释自然权利的含义是不能离开自然法的概念的，从古希腊斯多葛学派提出“自然法”和“自然权利”理论，自然法学经历了古代自然法、中世纪自然法、古典自然法和复兴自然法的漫长发展过程，其整个理论体系和相关概念就像一张普洛透斯的脸变幻莫测，但是对自然权利的某些基本特征还是可以达成共识的：首先，自然权利被认为是天赋的，它与生俱来、不证自明，又不可分割、不可剥夺；其次，自然权利具有普遍性，不同社会环境和文化背景不能构成否定这种权利的理由；第三，它是先于社会存在的，不是政治制度和社会结构设计的结果；第四，自然权利是绝对的，在与其他权利发生冲突时，处于优先考虑的位置。44 那么，如果把环境权理解为人类在适宜环境中生存和发展的权利，它是否符合上述特征呢？的确依赖环境进行生活与发展是人生而有之的，但是正如上文所述，环境权在不同国家受到的待遇截然不同，它显然不具有普遍性。
其次，环境权的内容还未被认为是先于社会而存在，它的重要性尚未达到法律制度必须确认的程度，在与其他价值产生冲突时，环境权非但没有获得优先考虑的地位，反而经常被置于经济价值之后，例如，美国法院长期以来就坚持“效用比较原则”，造成重经济利益轻环境利益的倾向。45可见，环境权并不具有自然权利的特征。
另外，从对自然权利内容的认识来看，诸如生命权、自由权、财产权或追求幸福的权利其实都是人权学说的基本内容，人权法学者或者依托自然法或自然权利理论而提出观点或者通过批评某些学说而形成自己的主张。如果说环境权是自然权利，实际上还是关于环境权的人权说。
46 尽管实证主义法学认为自然权利是不可证实的、荒谬的，但是自然法或自然权利是最具革命精神的法学理论，在社会的变革过程中，人类对新权利要求往往诉诸自然权利，它对促进环境权的诸多内容不断上升为法律权利会起到积极作用。47 2. 道德权利 道德权利有时是与自然权利或应然权利是互训的概念，但是这一提法是与法律权利相对应的，可以将道德权利大致概括为道德权利者基于一定的道德原则、道德理想而享有的能够使其利益得到维护的地位、自由和要求，48 并且要得到社会共同体一般的道德准则所承认和道德舆论的支持，49 它的最终目的是得到法律的承认和保障。
从这一意义上讲，把对环境利益的诉求归结为道德要求有利于环境权被法律认可，但道德权利不会最终都成为法律权利，而法律所保护的权利也不一定都为道德所认同。 随着环境权理论的发展，我们的确感到了道德的巨大推动力量，尤其是环境伦理学对环境法基础理论的影响，从个人到将来世代，以致动植物、自然体都被要求获得道德关怀甚至道德主体的地位，这使我们不得不对这种泛道德化的方法论倾向提高警惕。
另外，从道德权利的一般概念来看，要证成环境权的道德权利性质，就必须说明环境权的内容要得到特定社会一般道德观念和舆论的支持。在分析环境权是否是人权时，已经说明了不同社会和群体对环境权的详细内容表现出的不同的道德认同感。
现阶段使环境权得到普遍的道德认同和支持恐怕为时尚早。 3. 习惯权利 关于环境权性质的诸多学说都或多或少地揭示了环境权某些方面的特性，但这多种可能性并不能准确地概括环境权所有内容的性质，似乎诉诸于习惯权利这一概念可以很好地说明环境权的性质。
避开对权利概念的进行精确定义的连篇累牍的争论不提，从权利最粗浅的含义出发，它是一个人应该或可以从社会、他人那里获得某种作为或不作为，而又得到法律、道德或习惯支持的正义观念。除了法律权利、道德权利之外，无疑还有不依赖法律或道德权威而存在并为其主体实际享有的权利，这就是习惯权利，它只是一种制度事实，由约定俗成的生活规则支撑。
50 马克思早就注意到了习惯权利的存在，他在《关于林木盗窃法的辩论》中就为穷人主张在森林中捡枯枝的习惯权利，他说： 权利并不因为已被确认法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。 ……习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯。
……因此，习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在它和法律同时并存、而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的。51 这使我们获得一个巨大的惊喜，那就是为了使环境权上升为法律权利的最终目标，用习惯权利的方法分析环境权所具有的性质。
第一，环境权一直存在于人类社会中。在探讨环境权的性质时，我们必须追问，为什么要提出环境权理论？在环境问题没有直接影响到人类生活时，为什么没有想到要提出一项新的环境权主张，难道在这之前，人们都饮用污水、呼吸不洁净的空气吗？显然不是，环境权理论应对的是环境污染，在这之前，人类的生活环境的确在能够适应的水平内。
可见，当时人类已经实际享有了 环境权。 第
二、环境权依靠社会习惯得以保障。尽管环境权的部分内容在有的国家已经成为法律权利。
但是包括诸多内容的作为整体的环境权并没有获得法律保障，即当自然环境处于良好状态时，人类可以实际地享有它，当其生活环境受到污染时，受到影响的人并没有要求停止这种侵害的法律权利。也就是说，它不具有法律上的正当性。
这譬如穷人可以到富人收割后的麦田里拣麦穗，如果富人不同意，穷人也没有法律上的权利要求富人允许他这样做。关于环境权的“反射性利益说”似乎可以说明这一点，即人们实际能够享受的环境质量依赖国家环境管理的绩效，当国家管理失利造成环境质量严重下降时，公民也不能就此主张权利。
但是“反射性利益说”只是揭示了国家对于保障公民权利的作用，而没有包括污染者自愿减轻污染或因经济衰退而产生的环境利益。 第
三、环境权与应然权利、法定权利和实然权利的相互交叉。有的学者从权利的演化过程的角度，把人类对某种利益的要求在权利形态上的表现分为应然权利、法定权利和实然权利。
52但是环境权的部分内容已经涉及到了这三种权利形态，但是又不处于其中任何一个发展阶段，由于其内容的广泛性和复杂性，有些被实际享有的环境权益在道德上不一定是应然的，也未必是法定的；有些被法律确认的环境权利也不一定就是实际享有和得到道德舆论支持的；有些应然的环境权可能只能永远处于道德权利的层次，很难上升为法律权利，并被实际享有。
四、探讨环境权性质的意义 为什么要创设权利？就是人类已经堕落到、邪恶到必须依靠权利才能保护自己，避免相互侵害。53人类凭借长期积累的利用自然环境的技术和对财产权的法律保护，已经严重侵蚀了人类赖以生存的环境。
新兴的环境法学也许应该冷静地思索自己长期的历史使命，环境权理论不单单表达了人类对良好环境条件的诉求，它还是为环境污染者设定一系列义务的合法性根据，因为对财产权及其使用的保护是西方的法律传统，而在东方国家也似乎正向着这一方向发展。要在这一传统或趋势中为财产拥有者和使用者设定环境保护的义务，就必须小心翼翼地论证其合法性。
环境权就像斯芬克斯为环境法学出的一个谜，解不开它，环境法的理论体系就可能被它吞噬掉。而环境权的性质则是一个恰当的入口，认识到环境权的习惯权利性质，就会对其内容的复杂性和变化性、主体的广泛性、保障方式的综合性有更深入的认识，这就会对环境权如何由习惯权利上升为法律权利持有更审慎的态度，认识到我们还有很长的艰难道路要走。
