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2013年的法理学研究与动向(9)法学理论论文

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2013年的法理学研究与动向(9)法学理论论文
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有学者表示出不同的见解,认为传统中国的社会秩序具有如下特征:一是一极性,这是指国法所确立的至高无上、一统天下的社会大秩序;二是多样性,这是指由家族、族规、乡约、帮规、行规等民间法所确立的各种社会小秩序;三是二元主从式,这是指整体社会秩序由以国法为主的大秩序和以民间法为从的小秩序二元构成;四是同质同构,这是指民间法与国家法在文化性质和结构原理上类同。综合起来,传统中国的社会秩序可谓之:一极二元主从式多样化的构成。

[46]也有学者认为,乡村社会权力主体的多元化作为一种真实存在,是中国乡村社会走向民主、自治的逻辑起点,在以国家基层政权为主导的各权力主体追求合法性的压力体制之下,它们以各自的利益与权利追求为目的,在乡村社会的政治舞台展现为国家法同民间法以及民间法之间的“博弈”,促使中国乡村社会内生出通向民主化的商谈机制,这应该是中国法治化进程中值得珍视的一份颇具实践性的遗产。[47]有学者对“民间法”的概念提出了看法,认为民间法是独立于国家制定法和当事人习惯之外,自发形成并有社会权威管理和约束的,总结某种习惯性规范并内涵有统一权利义务观念的行为规范体系。

民间法既非纯粹国家规范,也不是完全的国家法规范,而是界于道德和法律之间的一种类法规范。它有两个较为明显的特点:第一,它不是国家制定法却类似国家制定法;第二,它不是习惯法却具有习惯性。

[48] 有学者对研究“民间法”的法学意义提出了看法,认为对民间法的关注与研究,是中国法学视野开阔的标志。它标志着法学视野中的“法”开始走向多元,也标志着法学研究对中国法制建设中国家法神话破灭的反思。

因为,“民间法”的提出,使法社会学从价值探讨转向事实研究,使法社会学转向一个新的领域。它使法社会学通过研究被法律所忽视了的社会因素,为法律生活提供了一种全新的理解,从而使法社会学从法学教育结束的地方开始,从法律条文搞不清的地方寻找规律,使法真正接近活生生的社会现实,转化为人们生活所离不开的社会秩序。

[49]有学者对当代中国乡规民约的遭遇提出看法,认为当代中国乡民社会乡规民约主要有四种表现形式:习惯法、家族法、狭义的在国家政权力量的帮助和指导下由乡民们自觉地建立的相互交往行为的规则、官方在乡民社会的非正式经验。这些乡规民约在当代中国面临着在生活方式上被城市化浪潮所激荡、在经济运作方式上受市场化趋向所左右和在价值选择上因全球化的事实而发生转向的遭遇。

因此,当下中国的乡规民约正处于历史变革的十字路口,它既在顽强地坚守着自己的固有领地,并希望有所作为,但又不得不随着社会变革的需要而改变、削弱甚至隐退自身。[50] 有学者对“习惯法”的起源提出了新解,认为我国现有的权威辞书及有关论著表述的习惯法产生于国家形成以后的观点,主要是受英国法制史的影响,值得商榷。

世界多个民族的习惯法形成历史表明,最初的习惯法产生于原始社会后期父系氏族时期,它是一种不成文法,但一般已用条例的形式公布于众,有的已刻于木石。[51]有学者认为,习惯法在少数民族地区有着重要影响。

特别是在生态保护、婚姻、财产、继承等领域,习惯法起到了维系社会秩序的作用,其调整社会关系的深度和有效性甚至强于国家法。这种现象在西部农牧地区表现得尤为明显,在广大的少数民族地区更为突出。

从加强民主法制建设的角度看,少数民族习惯法蕴含的原始民族自治观念、集体主义观念、平等和勤劳勇敢观念等,对少数民族地区的法制建设有着积极的影响,同时,由于少数民族习惯法的调整范围较广,因此,它对国家制定法是一个有益的补充,而且它还能弥补国家制定法比较原则、抽象的不足。[52]有学者阐述了少数民族习惯法回潮现象的根本原因,认为民主改革后的少数民族地区虽然实行社会主义公有制经济,但是,改变的只是生产关系,对社会发展来说更具有决定意义的生产力并没有多大的变化。

因此,当改革开放后国家管理体制一旦有所放松,习惯法回潮就是不可避免的了。另外,在文化人类学看来,少数民族习惯法的回潮还有深层的文化意义,它反映了一种规律性的文化现象即“本土运动”。

与国家法相比,少数民族的习惯法可能内容简单,但这并不意味着落后,因为每一种文化都具有独特性和充分的价值。我国宪法虽然确立了尊重少数民族风俗习惯的原则,但其如何体现为具体的法律规定,则并没有进一步的措施。

因此需要以新的视野加以反思,跳出单线进化论的思维模式,创造性地落实宪法规定的民族平等理想。[53]

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发布时间:2022-12-20
[23] [英]安东尼•吉登斯:《第三条道路:社会民主主义的复兴》,郑戈译,黄平校,北京大学出版社、三联出版社2000年1月第1版,第33页。 [24] 诚然,承认这种趋势对我们是痛苦的。因为“全球化的含义实际上意味着西方就是标......
预先追偿权的法律研究法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
引 言预先追偿权,是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中,为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现,而在债权人未向清算组申报债权情况下,采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制......
论法治与德治_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-03
论文摘要:法治在当下中国法学界中没有统一的定义,“依法治国、举措而已”、“君尊则令行”则是古代法家所述。道德是人们关于善与恶、正义非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念、原则和规范的总和,以德服人是传承的文化。法治和德治是......
论社会分层研究法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
在一般的意义上,社会分层是社会结构中最主要的现象,因而成为社会学研究中最重要的理论传统领域之一,同时也是社会学区别于其他学科的主要特征之一。本文将试图对社会分层理论的新发展和近年来我国的研究做一简要评述,以期引起更多的讨......
国际法与国内法关系的法理学思考法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-06
作者:浙江大学法学院·李龙 武汉大学法学院·汪习根 「内容提要」本文旨在从法理学的高度来探讨国际法与国内法的关系。以法律规范的和谐统一作为科学地认识国际法与国内法关系的逻辑点,通过对法的调整机制和内在特质所具有的普遍性进......
公司法人治理结构问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-02
内容论文摘要:公司法人治理结构有法学和经济学两个层面的含义。目前中国公司法人治理结构存在的缺陷,究其原因与体制有关。如果要建立规范的公司治理结构,就要把公司看成是利益相关者的共同体;同时结合宏观和微观方面的条件,予以综合......
理论与方法:新世纪文学语言研究之研究
发布时间:2023-06-04
理论与方法:新世纪文学语言研究之研究 本文试图对21世纪第一个十年中文http://wWW.LWlm.Com学语言的研究状况做宏观扫描、深度观照和焦点透视。 本文的取材范围是2000年至2010年国内发表、出版的有关文学语言的研究成果,以论文为主,兼......
政策法学:迈向实践与理想形态的中国法学 _宪法论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔摘要〕政策法学并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,而是在对中国目前的政策和法律双重思考的前提下,试图建立两者的关系性审视视角,进而经由对中国现实的一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治。因此,政策法学是对“中国法律......
WTO与中国环境保护法律制度的适应性变革(9)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
计划经济强调以环境义务为本位,而市场经济强调以环境权利为本位。因此全方位地保证国内外投资者和个人的合法环境权利是市场经济的本质要求。 主要的变革措施是:在宪法、环境保护基本法、环境保护单行法与环境规章的不同层次上确立环......
主体性理论与西方法学的演变 _法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
〔摘要〕在西方法学发展史上,主体性理论起了决定性作用。正是受主体性理论的影响,西方法学以文艺复兴为转折点,从神学转入形而上学,成为以自然法学为主、以抽象的理性人为主体的“理性主体性”法学。随着法学研究的科学化,19世纪中期出现......
德治:推动民族法学发展的新动力法学理论论文(1)
发布时间:2023-04-05
一、问题的提出 经过几十年的努力,我国民族法制建设成绩斐然,现已初步建立了具有独特调整对象、立法原则和立法程序的民族法规体系。我国宪法奠定了民族立法的基础,而民族区域自治法是实施宪法规定的民族区域自治的基本法。从全国性......
物权法应当规定海域使用权制度(9)法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-03
事法律体系中,既可以使海域使用权制度适得其所,还可以使其在物权法制定过程中得到进一步完善。至于其后的《海域使用管理法》将成为一个纯粹的行政管理法,更有利于其有效实施。相反,如果物权法不规定海域使用权制度,或者仅以个别条款......
2016年研究生法史学论文格式
发布时间:2016-04-08
论文应符合专业培养目标和教学要求,以学生所学专业课的内容为主,不应脱离专业范围,要有一定的综合性,以下就是由编辑老师为您提供的研究生法史学论文格式。 论文摘要:摘要是论文内容不加注释和评论的简短陈述,应以第三人称陈述。......
法律家的技能与伦理法学理论论文(1)
发布时间:2022-08-12
内容提要:法律家是不同于行政官的特殊阶层,他们具有特殊的专业技能,尤其表现为思维方式的特殊性;特殊的专业技能需要特殊的职业伦理来匹配,其"职业病"也需要特殊的职业伦理来抑制;法律家职业化意义上的德才兼备对于法治国家具有重要意义。......
欧共体法律体系研究(23)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-30
[12] 参见Case C-65/93 European Parliament v. Council (1995) ECR I-643.[13] 有学者认为,欧共体初审法院并不是欧共体独立的司法机构,而只是欧共体法院的附属机构。[14] 参见Case 6/68 Zuckerfabrik Watenstedt GmbH v. Council (19......
欧共体法律体系研究(24)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
[47] 参见Case C-192/89 Sevince (1990) ECR I-3461; Case C-188/91 Deutsche Shell (1993) ECR I-363.[48] 参见Opinion 1/76 Laying-up Fund (1977) ECR 741.[49] 进一步参考Schermers, A Typology of Mixed Agreements, in O’Keeffe ......
欧共体法律体系研究(22)法学理论论文(1)
发布时间:2023-07-13
4非歧视原则 非歧视原则或者说是平等原则要求类似的情况不应该被不同的对待,除非有客观合理的理由要求这么做。欧共体条约第6条明确规定,在适用条约时应禁止基于国籍的歧视;第119条也规定,同样的工作男女应接受同样的报酬。虽然欧......
欧共体法律体系研究(7)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
1欧共体缔结国际协定的权力 《欧共体条约》第210条规定“共同体具有法律人格”。[27]也就是说,欧共体在国际上享有对外缔结国际协定的权力。欧共体通常通过它的机构,尤其是理事会和委员会为国际行为,但是必须强调的是,是欧共体而......
欧共体法律体系研究(13)法学理论论文(1)
发布时间:2022-09-08
C·GATT/WTO在欧共体法律体系中的直接效力问题从以上我们所论述的,GATT/WTO规则构成欧共体法律体系中的一部分,这是否意味着这些规则原则上能够创设个人权利,个人可以援引其中的规则来指控国内法的有效性?毫无疑问,成员国和欧共体要......
法的契约论与法治国家法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
作者:山东经济学院法学系·王仲云 法律不是一个阶级压迫另一个阶级的工具,或者说法律不只是体现了统治阶级的意志,虽然在形式上表现为国家创制法律,实质上却来源于社会成员们的协议 法的契约论及其阐释 法的契约论是西方法律思想......
欧共体法律体系研究(20)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
虽然第184条只明确规定适用于条例, 但是欧共体法院认为,诉讼的范围还包括共同体机构通过的那些表面上不是条例,但实际上却产生相似的普遍效力的法令。[83] 值得注意的是,第184条不能作为规避第173条规定的 诉讼实效,只能援引......
欧共体法律体系研究(4)法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-19
(2) 理事会 欧共体理事会代表成员国利益。理事会由成员国部长级的代表组成,代表各自的政府。代表不是固定的,成员国政府根据会议讨论事项的性质委派相应的代表参加。例如,讨论农业问题, 通常由各国的农业部长参加。如果既讨论欧......
立法体制的模式问题研究法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-21
【内容提要】立法体制是一个国家法律制度的重要组成部分,直接决定一国立法体制的因素是该国的政体和国家结构形式。由政体决定的各国横向立法权限划分的模式有立法机关优越、三机关平列制约、行政机关优越、立法机关至上等类型。由国家结......
浅论“法治”与“法律权威”_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-17
[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ,党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为,进行法治建设就必须对法治,尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识,同时,笔者认为,建设法治就必须树立......
法人合伙若干问题研究_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-20
内容摘要:由于受主客观条件的限制,我国的《民法通则》和《合伙企业法》对法人合伙的规定较少且存在一些缺陷和不足而有关法人合伙的一些问题在社会生活中已经存在,有鉴于此,对法人合伙加以探讨已成为十分必要。本文试就法人合伙的概念......
欧共体法律体系研究(19)法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
任何法人和自然人都是不享有特权的原告。不享有特权的原告只能对他所作的决定提起无效诉讼,否则,他必须证明该法令直接地单独地涉及其切身利益,虽然该决定以条例的形式或者是该决定是发布给其他人的。自然人和法人还包括欧共体成员国之......
欧共体法律体系研究(12)法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-10
在1972年第三国际水果公司案[56]中,欧共体法院详细阐述了关贸总协定规则对欧共体具有法律约束力的立场,这种约束力不再来自于《欧共体条约》第234条的规定(成员国与第三国在欧共体条约生效之前缔结的国际条约之权利和义务不受欧共体条约......
论法理学中的法律信仰问题_法学理论论文(1)
发布时间:2022-12-17
摘 要 法律信仰是什么?通常认为,它是指基于主体通过对法律现象的感受而形成的内心对法律价值的认同,对法律的坚定信念和尊重,是公众自觉的守法的升华。法律信仰是法理学中的一个基本问题同时也是一个热点问题,尤其是对于强调依......
法学论文|法理学需要八个方面的变革_法学理论论文(1)
发布时间:2023-02-03
中国法理学应当在新方法论的指引下实现理论创新的同时进行结构重组。这一过程将是十分艰难的,它需要在下述8个方面实行变革。 1.从“规律学”走向“规则学” 走出危机首先要解决法理学的学科定位。这当从法理学史来认识。法理学产生于......
中国的后现代法学研究及其前景法学理论论文(1)
发布时间:2022-07-22
后现代主义是20世纪最重大的学术理论之一,不仅迅速波及全球,而且几乎影响到所有的学科领域当然也包括法学。在这样的知识背景下,中国法学如何应对后现代的挑战是每一个注重中国法学理论建构的人不得不面对、不得不重视的问题。诚然,进行中......
德治:推动民族法学发展的新动力(2)法学理论论文(1)
发布时间:2022-11-11
2.道德研究对民族法学的现实意义 从法律的实施和效果讲,法律要被人习惯,除了进行必要的启蒙、传播外,更多地是要看法律的运作是否与民众的习惯(心理的和行为的)一致,是否成为人们的需要,以及人们是否有条件和能力来接受和需要法......
法社会学实证研究之初步反思_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
论文关键词: 规范化/本土化/实证化/法社会学 内容提要: 法社会学研究产生于学术规范化和本土化的讨论背景之中,过于强烈的规范化与本土化诉求导致法社会学研究承担了过重的学术外目标,而法社会学研究的学科积累和方法训练又无法回应......