本文所说的行政立法“根据”，指宪法和组织法（指国务院组织法，地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法，下同）所规定的，国务院制定行政法规可以根据宪法和法律，国务院各部、委制定规章可以根据法律和行政法规（还有国务院的决定、命令，下同），经国务院批准的较大的市以上的地方人民政府制定规章，可以根据法律、行政法规和地方性法规；简言之，行政立法可以根据宪法、法律或法规。由于行政立法可以有多个“根据”，这就必然发生“根据”的先后次序问题；正确把握行政立法“根据”的次序，对行政立法有序进行，维护国家法制统一具有重要意义。
为此，本文试就行政立法“根据”的次序问题作些探讨，请同行指教。
一、行政立法“根据”的一般次序 一般说来，在没有上位法授权的情况下，行政立法应当先以其上一位法为根据；详言之，制定行政法规应当以法律的规定为根据，制定规章应当先以法规的规定为根据。这是我国立法体制决定的，也是国家法制统一的客观要求。
我国实行分层立法体制。按照宪法和组织法规定，有关的国家机关制定宪法、法律、行政法规和部门规章，以及地方性法规和地方政府规章，这都是不同层次的立法，并在宪法统帅下有机地构成我国的分层立法体制。
在这个立法体制中，不同立法层次的立法权限是不同等级的，其所设规范也是不同等级的，这反映了我国立法体制的两个特点：第一，不同立法层次之间的关系，不是横向分权立法关系。也就是说，不能把国家立法权横向切割，一分为二，规定一部分事项由权力机关立法，另一部分事项由行政机关立法；横向分权立法，势必导致“二元立法体制”，这与我国的国情不符。
第二，制定行政法规和规章虽然都是一定的立法层次，但只能是从属性的立法层次，即要从属于上位法，要以上位法的规定为根据，并对上位法的规定给予具体化；这样，行政立法与其上位法所设规范，就在立法对象上产生“重合”现象。例如，对某些事项，在法律给予规定后，行政法规又根据法律规定精神给予具体规定，规章再根据行政法规的规定精神给予更具体的规定，由此构成统一的、多层次的法律规范体系。
这种立法上的“重合”现象，反映了制定法律、法规和规章的先后顺序，同时也表明，制定行政法规应当以法律为根据、制定规章应当以法规为根据的立法关系。 行政机关制定行政法规和规章，虽然可以有多种“根据”，但在制定各个行政法规和规章的时候，并不能自行选择“根据”或任意决定“根据”，只能按照特定“根据”制定行政法规和规章。
这种特定“根据”不外两种情况：其一，以宪法、法律或法规的授权为根据。在这种情况下，行政机关只能根据授权法，并就其授权事项制定行政法规和规章，这是不言而喻的。
其二，以法律或法规的规定为根据。在这种情况下，行政机关应当先要根据其上一位法的规定，制定执行性的行政法规和规章。
因为，各行政立法只有先根据其上一位法的规定，才能保证行政立法的有序性，维护国家法制的统一。 在没有上位法授权的情况下，行政立法先要根据其上一位法的规定；这不是说行政立法不必根据或遵循其他上位法的规定精神。
因为，行政立法所根据的上一位法，它也要根据再上一位法的规定，并凝结着再上一位法的规定精神，因此，行政立法根据其上一位法的规定，也就含有根据或遵循其他上位法的规定精神。由此可见，行政立法一般要先根据其上一位法的规定，这与宪法和组织法的规定并无矛盾。
二、制定行政法规“根据”的次序 按照宪法规定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规。在宪法和法律给予具体授权的情况下，国务院当然可以根据宪法或法律的授权制定行政法规。例如，宪法第89条第
3、4款规定，就明确 授权国务院，“规定各部和委员会的任务和职责”；“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”。又如，1996年公布的《中华人民共和国职业教育法》也明确授权国务院，制定“境外的组织和个人在中国境内举办职业学校、职业培训机构的办法”。
对这些事项，国务院可以根据授权的宪法条款或法律制定行政法规，这当然不存在“根据”的次序问题。 在宪法和法律没有给予具体授权的情况下，国务院应当根据法律的规定制定行政法规。
一则，制定行政法规是一种从属性立法，应当从属于最高国家权力机关制定的法律。法律与行政法规的关系是一种“源”与“流”的关系，不以法律的规定为根据，行政法规的规范便无从设立；行政法规也只有以法律的规定为根据，其所设规范才能成为法律规范体系的有机组成部分。
二则，国务院是最高国家权力机关的执行机关，对最高国家权力机关制定的法律负有贯彻执行的任务；通过制定行政法规，对法律的规定给予具体化，这是国务院应当履行的职责。因此，国务院制定行政法规要以法律的规定为根据，这是必然的，也是必要的。
在没有宪法和法律给予授权、又没有法律规定的情况下，国务院能否直接根据宪法的规定精神制定行政法规？这是一个不容忽视的问题。实际上，根据宪法规定精神制定行政法规的情况也是有的，例如，1988年发布、并于1993年修正公布的《扫除文盲工作条例》，就是以宪法的规定精神为根据制定的。
但这种作法并不恰当，因为，宪法是国家根本法，它规定国家的基本制度，调整国家最基本的、最重要的社会关系，并给予原则性规定。这些规定是创设法律规范的基础，是设计各种法律制度的指导，各个立法层次都必须遵循；但是，这不等于说，各个立法层次都可以直接根据宪法的规定精神设立规范。
最高国家权力机关制定法律，一般是创制性立法，理所当然地要以宪法的规定为根据。制定行政法规虽然也要遵循宪法的规定精神，但不能直接根据宪法的规定精神设立规范，主要理由有二：一则，如果允许国务院直接根据宪法规定精神制定行政法规，那国务院就会成为与最高国家权力机关并立的一个立法主体，其结果，必然会造成“二元立法”体制，在行政管理法域甚至会架空或取代最高国家权力机关的立法，这是我国的国情所不能容许的。
二则，最高国家权力机关如果认为有些事项不必由自己立法的，可以授权国务院立法。未经最高国家权力机关授权，国务院就直接根据宪法规定的精神自行制定行政法规，这就超越了最高国家权力机关的立法权。
三、制定部门规章“根据”的次序 按照宪法规定，国务院所属各部、委可以根据法律和行政法规制定规章。在法律和行政法规给予授权的情况下，各部、委当然可以根据授权的法律或行政法规制定规章；但在法律和行政法规未予授权的情况下，各部、委应当先要根据行政法规的规定制定规章，这有以下三种情况： 其一，在法律和行政法规对某些事项都已作出规定的情况下，各部、委应当根据行政法规制定规章。
主要理由有三：首先，各部、委是国务院所属的工作部门，执行行政法规，并把行政法规的规定具体化，这是各部、委制定规章的应有职责。其次，法律、行政法规和规章，这是不同层次的立法。
法律的规定应当由行政法规给予具体化，如果需要再进一步具体化的，才由规章给予具体规定，这是一般的立法顺序。在行政法已经对法律的规定给予具体化的情况下，如果制定规章也直接以法律的规定为根据，那与行政法规的规定势必会重复、或者相冲突。
再次，如上所述，行政法规是以法律的规定为根据，其所设规范本来就凝结着法律规定的精神；因此，制定规章以行政法规为根据，也就含有根据法律的规定精神。目前，许多规章虽然是根据行政法规的规定制定的，但却不注意标明以何种行政法规为根据，反而重视标明以何种法律为根据，这是不妥当的。
其二，对有些事项，法律已经作出规定，但行政法规尚未给予具体规定。在这种情况下，能否直接根据法律的规定制定规章？这应当具体分析：如果国务院已有制定该行政法规的计划，各部、委宜待该行政法规出台后，再决定是否有必要制定规章。
这有利于防止立法成本浪费、避免立法冲突。如果国务院认为没有必要制定行政法规，可以由部、委规章给予具体规定，有关部、委当然可以直接根据法律的规定制定规章。
为此，各部、委应当事先向国务院提出立法建议，以便国务院统筹安排。但应强调的是：第一，法律明确规定由国务院立法的事项，国务院不能转授部、委立法，有关部、委更不能对该事项自立规章。
例如，1995年3月公布的《中华人民共和国教育法》第83 条规定：“境外的组织和个人在中国境内办学和合作办学的方法，由国务院规定”。原国家教育委员会却于1995年1月先行公布《中外合作办学暂行规定》， 这显然是不正确的。
第二，根据法律制定的规章，如果有些规定超出本部门职权范围，应当报请国务院批准后颁行。例如，1995年原国家教育委员会制 定的《关于开办外籍人员子女学校的暂行管理办法》第19条规定：“省、自治区、直辖市人民政府可以根据本办法，结合本地区实际制定具体规定”。
该规定涉及两个问题：一是国务院所属部、委不能直接授权地方省级政府立法；二是省级地方政府制定规章不必以部、委规章为根据。因此，该规章不经国务院批准颁行，也是不妥当的。
其三，对有些事项，法律尚未规定，而行政法规却已经作出规定。如果仅仅从上、下立法层次的关系上说，有关部、委根据该行政法规的规定制定规章，这并无不可。
但如上所述，行政立法是从属性立法，行政法规必须以法律的规定为根据，否则就有违宪法的规定精神；因此，这种行政法规本来就不应当有肯定性法律后果，从这个意义上说，各部、委本不宜根据这种行政法规的规定制定规章。
