摘 要：文章以债权质权性质的确定为前提，以债权质权中第三债务人的存在为基础，针对我国法理与立法上忽略对债权质权中第三债务人保护的现状，以主要大陆法系国家立法为例，对我国立法进行了检讨。认为应在借鉴其他国家立法的基础上，对我国现行权利质权中的规定加以完善补充，使之适应经济生活的需要。
关键词：债权质权，第三债务人，保护，通知
一、分析的前提——债权质权之性质的确定
关于权利质权的性质，有权利让与说和权利标的说两种理论。前者沿袭传统民法对质权标的的认识，认为质权标的只能是有体物，质权仅就物上质而言，权利之上不能再设权利，故权利质是以担保为目的而让与债权或其他权利；权利标的说认为质权的标的不限于有体物，有可转让性且具有交换价值的财产权，应与可交易的物一样，也可作为质权的标的，故权利质实为以债权或其他权利为标的物的质权。[1]
对权利质权之性质的争论，不仅仅是一种学理探讨，更关系到具体制度的设计问题。若采权利让与说，则出质人的出质行为为债权转让，而根据债权让与理论，债权人一旦让与了债权，就丧失了其债权人身份，对该债权不再享有处分权，其随后的行为不能对债务人与受让人的关系有任何影响。此时若出现权利瑕疵问题，则依照债权让与的规则处理。若采权利标的说，则出质人始终是原债权债务关系的当事人，债权出质仅仅是限制了出质人对债权的处分权，出质人并没有退出原法律关系。于是，和一般动产质权相比，由于第三债务人的存在，质权人行使质权时必然要受第三债务人的牵制，第三债务人的债务履行行为也受质权人和出质人的影响。因此，对债权质权性质理解的不同，第三债务人与出质人、质权人之间表现为不同的法律关系。
就债权质权性质的两种观点而言，权利让与说难以自圆其理之处有三：首先，权利转让说承认权利可以让与，即权利人可以处分权利。可见，权利转让说并不否认权利可以作为处分权的客体。其机理暗含了对权利之上可以存在权利的肯定。其次，权利转让说仅仅以标的的外在表现形式断定权利不能成为质权的标的，而不考虑质权的价值权本质，实难有说服力。第三，该观点不能很好解释转让行为如何产生出质行为的法律效果。
此外，虽然债权的让与和债权出质具有很多相似之处，债权让与中许多规定可适用于债权出质的情形，而且债权让与所生之法律变动，较诸债权设定质权者为甚，是以债权设定质权与债权让与下第三债务人的法律地位，自可作同样的考虑。[2]但是，由于所涉法律关系不同，两者实属不同法律行为，其所生法律效果难免有所差别。因此，即使是在权利让与说中，关于法律的构成意见，也有附停止条件的权利让与说、权利之创设的让与说、并存的让与说等三种理论，而其中最有说服力的并存让与说，也认为该权利让与，为担保的目的而受限制，在此目的必要的限度内，质权人取得出质人的权利，且得行使之，但出质人的权利并不因此而全失。[3]
当然，对权利让与说的质疑，并不能逻辑地证成权利标的说。我们认为，权利标的说之所以更为合理，主要可从两方面加以说明。首先，债权之所以能够出质，其前提之一是债权的财产化。罗马古代法认为债的关系存在于特定人之间，不能与主体分离，因此债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不得由他人承担。 [4]这主要是因为罗马人视债发生在当事人身体之间的关系，该种关系具有极强的人身性，从整体来看未脱离人身责任的范围，其经济关系的性质甚微。后由于债权不能转移有很大弊端，不利于保护债权人的利益，于是在罗马法上出现了各种救济措施，使债权的转移得以出现。罗马法上的这种变迁使债权债务关系脱离了人身性，债权上所负载的经济财产价值得以初现。由于任意处置人身的自然法则在债权债务关系中的失效，债的经济色彩逐渐浓重，它在近代法中逐步取得了完全的流通性，失去了人的色彩而实现了独立财产化。债权财产化独立的结果，一方面是债权非人格化倾向的发展，另一方面又产生了全部财产担保化的倾向①。非人格化债权需要的无限提高和从全部财产引出尽可能确实的、便宜的、多额的担保价值，正像表里相连。其结果，是债权与担保权融合为一体。[5]融合的表现即为债权质权的出现。
其次，如果说债权的财产化为债权成为质权的标的提供了现实的可能，那么现代民法对权利客体②的重新解释就使权利标的说在法理证成上成为可能。一般来说，权利可以从两个层面来加以理解。从本体论来讲，权利作为法律关系的内容，可以理解为获得法律上某种利益的可能性。这时，与它相对应的概念是义务。当我们跳出法律关系之内容这一范畴时，权利又可以作为权利客体而存在。权利客体使用于两种意义：第一种是支配权或利用权的标的，这是狭义的权利客体，拉伦茨把它称为第一顺位的权利客体；第二种是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的，拉伦茨称之为第二顺位的权利客体。第一顺位的权利客体是物以及在其上可以有效成立一个第三人的支配权或利用权的无体物。作为处分的标的（可以处分的对象）则是一个第二顺位的权利客体。[6]即第一层面的客体，就是我们通常指的物，它是支配权或使用权意义上的客体，而处分行为的客体必须是权利或其他。通常意义上对物的处分都是对物上权利的处分。就一般动产质权而言，有体物以其本身具有的物质性和可流通性为前提而具有使用价值和交换价值，在物上既可以存在对物进行用益的使用权，又可以存在对物的交换价值进行处分的权利，动产所有人处分的不仅仅是这个物的本身，同时还处分了这个物的所有权。[7]正是在此种意义上，“动产质权形式上虽系以动产为标的物，实质上亦系以动产之所有权为标的物，此与权利质权以权利为标的物并无以异”。而就债权质权而言，由于权利为法律拟制的产物，不具有使用价值，因而当其作为法律关系客体时，其上不能存在以用益为内容的权利，但由于债权的可流通性，其上可以存在担保性的权利是无庸质疑的，因为，担保性权利是以客体的交换价值为担保，我妻荣由此认为：“在近代经济组织中，担保权逐渐由强制手段过渡到纯粹的担保价值为目的，换句话说，是由使用价值为目的过渡到以交换价值为目的。”[8]因此，我们认为，权利质实为以债权或其他权利（实际上是权利的交换价值）为处分标的的权利。
二、分析的基础——债权质权中第三债务人利益的存在
虽然债权可以成为质权的标的，但因为债权不具有物质性，在债权质权中的确存在与传统动产质权相异之处，这些是我们在适用债权让与的规定时不得不考虑的问题。
1.关于转移占有的方式。
动产质权以转移质物的占有为其成立条件，其目的有二：留置效力与公示。留置效力赋予了质权人留置标的物的权利，剥夺了债务人之占有，造成债务人心理上之忧虑或生活上之不便，以压迫其从速清偿债务，从而保证债权的实现。但同时，质权的该作用也剥夺了出质人对质物的利用，而债权对债权人来说是不存在任何使用价值的，于是质物的使用价值无从实现，从而造成资源浪费。然而，以权利为标的设质并不存在上述缺点，同时还可实现质权的作用。况且，现代社会主要财产有日渐权利化之趋势，权利质权在现实经济生活中的重要性已然凸现。
就公示目的而言，因质权合同仅存在于出质人和质权人之间，如无公示方式，其存在与否不为第三人所知。因此，转移质物的占有可起到公示作用，为质权的效力提供法律上的保障。但当质权的标的为权利时，转移占有的公示效力就受到阻碍，这不仅不利于质权人权利的实现，也会害及第三债务人的利益。因为权利为法律上拟制之概念，不能通过物质载体而为人感知，因此不能通过占有的转移来完成出质的公示。为解决该问题，立法者针对不同的权利设计了不同的变通措施，如对一般债权采移转债权凭证和通知第三债务人为权利质权的生效或对抗要件；对证券债权出质，以证券的交付、证券设定的通知或其他方法作为公示方式。
2.关于债权质权的安全性。
正如前文所述，依拉伦茨的权利客体理论，在一般的动产质权中，出质人实现其对物的支配权的同时，还对物的所有权进行了处分。而在债权质权中，出质人是对物上债权的处分。债权与物权的区别之一就是物权具有对世性，债权具有对人性。物权是法律调整物之所有人与社会上不特定多数人之间关系的产物，而债权是法律调整特定的债权人和特定的债务人之间关系的产物，即物权的两端分别为特定民事主体与不特定民事主体，而债的两端都是特定的民事主体。这种区别在质权中的表现就是，债权质权中质权的实现要受第三债务人履行行为的影响。因为债权是一种请求权，其实现需要依赖债务人在一定时期后的给付行为，也就是说，债权质权不能仅依质权人意思而得以实现。显然，这必然导致债权质权的风险大于动产质权的风险，其担保功能也弱于动产质权。我妻荣认为，从经济角度观察，对于债权是否容易转让，债权转让是否有法律障碍并非其决定因素，保障受让人安全地位的法律规定才是决定因素。[9]其论断对债权质权之功能的发挥同样有效。因此，在债权质权中多注重对质权人安全的保障。但也正由于此种原因，学理及立法也容易忽略对第三债务人的保护给予关注。
由上可知，债权质权的设定、行使及实现，无不关涉第三债务人的利益。因此，如何对第三债务人利益进行保护，为债权质权中的一个重要问题。
三、对第三债务人的保护——具体立法之比较分析
债权出质后，由于质权人在原债权债务关系外的存在，第三债务人与出质人之间的法律关系亦受到很大影响。如上所述，为保证债权的流通性，使债权质权可以顺利实现，无论理论还是实践上均过多地强调对质权人的保护，有时甚至矫枉过正。对此，我们将围绕如何保护债权质权中第三债务人的利益进行分析。
债权质权关涉第三债务人，其制度设计必然存在与动产质权的不同之处。其中最主要的区别是，债权质权的制度设计需平衡第三债务人与质权人之间的利益，这必然涉及对第三债务人的保护，而保护的关键是如何在保障债权的流通性的同时，避免因债权出质可能给第三债务人带来的不利后果。
首先，我们以债权出质是否要经第三债务人同意为标准，可将债权质权的设定模式分为同意出质和自由出质两种。在同意出质模式下，出质人必须经第三债务人同意，才可以将债权出质。这种立法模式虽然将第三债务人置于较高地位，在最大程度上保护了其利益，但债权可以出质的基础既然是债权人身性的减弱和财产性的增加，目的是为了实现债权的交换价值，以促成交易，促进经济繁荣，那么，要求质权的设定必须以同意为成立要件，就有违现代权利担保的要求和债权质权的创设目的，不足采为一种普遍适用的模式。在当今立法中也仅仅是某些特殊的债权出质将经得第三债务人的同意作为其成立要件，如承租人之租赁权，雇佣人之劳务请求权或委任人之委任事物请求权，在设定质权时必须经出租人、受雇人或受任人之同意。在自由出质模式下，出质人不经第三债务人同意即可在债权上设定质权。
其次，由于第三债务人是否知悉债权已经出质亦将对第三债务人的保护制度设计产生一定影响，因此，根据出质是否需通知第三债务人，又可把自由出质划分为不需通知第三债务人的出质模式和需要通知第三债务人的出质模式。
（一）不需通知第三债务人的出质模式
在此模式下，出质人可不向第三债务人为任何意思表示，而将债权出质给质权人。这就意味着第三债务人可能因不知债权已经出质而不得不承担两次清偿的危险，从而遭受重大不利益。依学理言之，对于这种情形，我们可以通过区分第三债务人在清偿时主观态度为善意还是恶意来进行救济。首先，如果第三债务人在向出质人清偿债务时不知债权已经出质，则出质人和质权人之间的质押合同对其不生效力，第三债务人的清偿行为为有效，其结果必然导致债权的消灭。而依担保法理论，担保标的灭失（在此表现为债权的消灭）的后果是权利质权的消灭，这将导致质权人优先地位不保。其次，如果第三债务人在清偿时已知债权设质之事实，仍径行向出质人为清偿，则可认定第三债务人的行为为恶意清偿，质押合同效力亦约束第三债务人。
由上可知，此种模式的关键是确定第三债务人在清偿时的主观态度，然无论采主观标准还是客观标准，对主观态度的确认均非易事。而且当第三债务人为善意时，质权人的利益得不到保护，最终将削弱债权的流动性。因此，从实务角度而言，以主观的善恶作为判断是否应对第三债务人进行保护的标准并非最佳选择。
（二）需要通知第三债务人的出质模式
在此模式下，出质人或质权人有义务通知债务第三人债权出质情形的存在，但不需征得第三债务人同意。此为各国主要采用的立法例。其中“通知”对第三债务人利益的影响有四点需要指出。
1.通知的时间和作用
通知不限于必须在质权设定时为之，在第三债务人为清偿或为清偿做准备前做出即可，这是由通知的作用决定的。对于质押合同而言，通知的作用在于决定出质人与质权人之间的质押合同是否成立、生效或是否具有对抗第三人的效力，因通知没有在质权设定时进行而产生不利后果的，受损害一方往往是怠于通知的质权人，对第三债务人的利益影响不大。因此，法律一般不对通知的时间设定强制性要求。此外，对第三债务人而言，通知的作用是使第三债务人知悉债权出质之情形的存在，而对于票据、公司债券等一些具有完全流通性的无因债权，在经过原债权人背书或登记即可对抗第三债务人，此时通知亦为不必。因此以下有关通知的讨论仅仅针对一般意义上的债权出质而进行。
2.通知的性质
通知的性质究为债权质权的生效要件抑或对抗要件，各国立法不同。《德国民法典》第1280条规定：出质有转让合同即可移转的债权的，仅在债权人将质权的设定通知债务人时始为有效。显然，该立法例认为通知为质押合同的生效要件。我们认为，虽然债权出质对出质债权的债务人产生一定影响，但质押合同存在于出质人和质权人之间，合同的生效并不意味产生对抗第三人的效力，因此，没有必要因出质未通知第三债务人而否定该合同在出质人和质权人之间的效力。
《法国民法典》第2074条规定，动产质权必须“有合法登记的公证文书或私暑文书……，始对第三人发生效力”。而债权质权的设定除要求上述书面文书外，《法国民法典》第2075条还要求：在以无形动产设立质权时，例如以动产债权设立质权时，合法登记的公证文书或私署文书应送达用于设立质权的债权的债务人，或者应由该债务人以公证文书接受之。该规定表明，《法国民法典》将书面通知视为债权质押合同对抗第三人的要件，但不排除“债务人以公证文书接受”的方式自受约束。由此可见，法国民法典对于债权出质，在采用通知对抗主义的同时，亦当然承认同意出质的效力。这种通过立法设定两种模式供当事人选择的做法，在保护第三债务人的利益同时，又不会对债权的流通产生太大影响。
相比之下，《瑞士民法典》的规定更加强调债权的流通性。其第900条第2款规定，对于无契约证书或仅有债务证书的债权出质的，“质权人及出质人可将质权的设定通知债务人”，但它不要求必须通知第三债务人，对通知的效力也没有做任何规定。而其第906条第1款则规定：“出于妥善管理上的考虑，需要收取或催告出质债权时，债权人有行为的权利，而质权人仅有请求行为的权利”。即，质权人无法以质押合同的约定而直接向第三债务人请求实现质权。该规定可以看作是对第900条的补充，以弥补对第三债务人利益保护的不周。
我国立法中没有关于通知的规定，但在最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第106条规定：质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。从中可以看出，我国的立法没有肯定通知在债权质权中的地位，而是过分保护了质权人的利益，在债权质成立后，第三债务人无法以未获债权出质的通知为由来对抗质权人，这对第三债务人来说极不公平。
3.通知时如果存在可能使债权消灭的事由，第三债务人是否有义务向质权人说明？
因为债权为请求权，在债务人将自己享有的债权设质时，如果存在一些可能使债权消灭的事由，如债务人与第三债务人之间有其他债权债务关系或该出质债权不成立，而且债务人知道该情形的存在时，债务人有责任向质权人说明。民事主体可以以自己的行为为他人创设权利，而不得为他人设定义务。出质人可以为担保债务而将债权出质，但该出质行为不得给任何他人增加义务，因此该义务应有出质人承担。即使是第三债务人知道这种情况的存在，从法律上讲，它对之也不负说明义务。如果债务人没有履行该义务，在债权质权成立后实现前，债权消灭即意味着出质的标的消灭，出质人有义务提供新的担保。
4.通知的效力
从上述其他国家的立法可以看出在债权出质后，质押合同都将对第三债务人的利益产生一定的影响，实践中这些影响大多通过第三债务人的履行效果和抗辩权来体现。由于这些影响主要通过通知行为而产生，因此我们将之称为通知的效力。
（1）对第三债务人履行行为的影响
日本将债权质权的实现规定在其民法典的第367条第2、3、4款中：质权的标的物为金钱时，债权人以对自己的债权额部分为限，可以收取；上述债权的清偿期，先于质权人的债权清偿期届至时，质权人可以使第三债务人提存其清偿金额。于此情形，质权存在于提存金上；债权标的物不是金钱时，质权人于作为清偿而所受的物上有质权。即一般情况下，质权人可以在自己的债权额范围内可以收取第三债务人的履行，但是不排除第三债务人向出质人清偿的权利。与德国民法典相比，这种规定赋予了第三债务人较大的选择权，但对于质权人和出质人对第三债务人清偿不能达成一致意见时如何保护第三债务人的利益，没有作出规定。
《瑞士民法典》没有区分清偿期是否届满，而是在第906条第2款直接规定：债务人得知出质时，须得到一方承诺后，始向另一方清偿债务，无前款承诺时，债务人应提存债务额。比较可知，《瑞士民法典》的规定简洁明了，而且可以避免质权人和出质人在清偿问题上产生纠纷，有利于实际问题的解决。我国台湾地区民法典第907条与瑞士民法典规定相同。
在此需要指出的是，不是所有可以出质的债权的债务人的清偿行为的效力均适用于这些规定，对于有价证券等“有凭证即有权利”的标的而言，无论是否已向第三债务人为通知，第三债务人仅负有向证券持有人为给付的义务。当然，履行对象的变更有可能使预定的履行费用发生变化，如果是履行费用增加，在由第三债务人承担原履行费用时，原债权人应承担增加的履行费用。
（2）对第三债务人抗辩权的影响
第三债务人基于与出质人之间的债权债务关系对出质人的请求权享有抗辩权，但在债权出质后，这些抗辩权是否能对抗质权人，各国立法上没有明确规定。债权的财产化，使债权获得了流通性，为保证债权流通的畅通无阻，确保质权人的安全地位，在第三债务人接到通知后，各国立法往往赋予质权人对抗第三债务人的权利，而很少考虑第三债务人是否应对质权人享有抗辩权，我们认为，在保证受让人安全地位的同时，也不能忽视对第三债务人抗辩权的保护。诚如学者所言，“以债权为标的之质权，无异于以债权为母权之子权。债权让与，因处分而生完全移转占有之效力。而质权之设定，其标的之债权主体仍属于设定人，不生移转之效力，于此情况下，该债权之债务人，可得对抗债权人之事由，如限为于债权让与时可得对抗，而于质权设定时不得对抗显非本法真意。”[11]
我们认为，并非第三债务人享有的对出质人的所有抗辩权都可以用来对抗质权人，债务人仅得以受通知时所能对抗出质人的事由对抗质权人，对于通知后所产生的可以对抗出质人的抗辩事由而使
