[摘 要]传统民法将所有权之外的权利统统“主观拟制”为无体物，从而导致了权利体系的混乱。并将无形财产权视为无体物，又将权利和物的概念混同。以德国为代表的民法试图利用物权、债权的二元结构来统帅所有的权利种类。但是，无形财产权又在这种体系中找不到合适的位置。本文以物的历史变迁和二元结构为出发点，以无形财产权为视角，力图重构一种新型的权利体系。
[关键词]物 物权 债权 二元结构 无体物 无形财产权
一、 物的历史变迁
（一） 罗马法中的无体物与有体物
理解物的概念与分类只是理解物的静态层面，要全面理解罗马法上的物，还必须了解与物始终相伴随的财产的含义。乌尔比安认为：“财产（bona），根据自然法被说成是使人幸福的东西，使人幸福即有用。[3]”罗马法学家保罗的表述得更为明了：“不利益多于利益的东西不能被说成是财产。[4]” 因此，“‘物’（res）这个词的含义比‘财产’（Pecunia）的含义广。物包括我们的可有物以外的那些物，而财产的含义同处于可有物状态的那些物有关。”赫尔莫杰尼安（Hermogenianus）认为：“‘财产’这一名称不仅包括现金，而且包括像动产和不动产、有体物和无体物的所有的物。[5]”可见，财产的外延比物要小，物是财产的种概念。但是，随着罗马法学思想的发展，特别是自然人开始拥有财产，罗马法渐渐地把物限定在有用物，即与财产概念统一。
物以及财产的不同内涵，决定了不同的财产权制度。罗马法的所有权制度正是在上述物与财产理解的基础上建立起来的。反过来看理解罗马法财产权制度设计，也有助于理解罗马法的物与财产的含义。罗马法对所有权有三种表述：“manicipium”、“dominium”以及 “proprietas”。“manicipium”是指家长对物和家长支配的权力。“dominium”除了指家长对财产的支配权以外，还包括家长的一般权力和对于任何主体权利的拥有。由于这两个概念中所有人并非个人，因而与近代民法的所有权概念相去甚远。而最与近代民法所有权概念相近的则是 “proprietas”。它是指在罗马帝国晚期出现的表示。
对物的最高权利的技术性术语，即相对完整的个人所有权概念。由于商品交换的发达，此时的家长的权力日益衰落，“家子”拥有了“家子特有产”，于是，开始出现了私法意义上所有权。另外，有两个与所有权相关的表述，即“ususfructus”（用益权）与“servitus”（地役权）。它们的产生富有戏剧性，很值得注意。它们虽然与近代民法中地役权、用益物权字面上相同，但即使在“proprietas”产生以后，“ususfructus”（用益权） “servitus”（地役权）也不具有近代民法中他物权的意义，而是被视为一种特殊的物。只是鉴于该“物”没有形体，以及无法凭感官感知，而将其作为 “无体物”纳入物的范畴。这源于罗马人物的思维：即物是与人相对的、能为人所拥有或主宰的客体。彼德罗??彭梵得把所有权称为对物的最一般的实际的主宰或潜在的主宰。可见，“被主宰”原本是有体物的特性，但是由于役权、继承权、债权等权利与土地、房屋、畜牧等有体物一样同时成为所有人拥有的对象， 故也称其为物。这是物的思维逻辑的自然延伸。而且，在物的转让中，无体物的转让完全采有体物同样的转让程序，即“城市土地权和用益权只能通过拟诉弃权转让”。由此表明，罗马法所有权只是对事实上个人所有权的一种经验性的确认，是借物思维的结果，而不是现代意义上所有权概念抽象。罗马法遵循此思路构造其财产权法律体系。主要表现在：第一，罗马法财产权立法仅为单一的所有权立法。第二，该所有权的概念也非近代民法所有权—— —对物的支配权的含义，而是“我拥有什么”法律表述。究其原因，正如意大利学者桑德罗??斯契巴尼在《物与物权》一书的开头说明中所说的：“市民是‘国民的一部分’，即是由人组成的有秩序的社会的一部分，该社会以全体人及每一个人的利益为目的，其最高统治者是上帝，……它允许人们主张在罗马所有权是以培养善良的市民为目的，而不是像在商人中那样以财富本身为目的。”第三，罗马法并未抽象出物权概念，自然也就没有“他物权”概念存在的逻辑前提。第四，由于债权被视为特殊物，归入所有权的客体之中，债权便丧失了其独立性，无法取得与物权平等的地位。物权与债权平行的二元财产法立法体系也就无从谈起。
（二） 法国的情况民法中的物的概念演进
在民法典的条文当中，尤其是在给所有权、用益权、地役权等下定义时，物以财产的种概念出现，即财产是一种特定的物，但物不一定是财产。与罗马法相比，法国民法中的物也是广义的物。正如法国学者认为，“物和财产这两个术语不是同义词：前者是种，后者是属。自然界中存在的一切东西都被冠以物的名称，但只有那些具有能为某人谋得固有的和排他性之利益这一性质，并且处于其所有权之下的物，才被赋予财产的名称。因此，太阳及各种天体，空气和风是物但是不是财产。[7]” “从逻辑上讲，不应将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的财富因素而非物自身，物仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。”[8]可见，法国民法中的物与财产不是在同一层面上理解，前者是事实上理解，后者则是法权意义上理解。从法律调整的范围看，法国民法中的物仅限于为人所控制的且有财产意义的部分物。即相当于罗马法中的有体物，而包括权利形态的无体物。从这个意义上说，法国民法典中的财产与罗马法上的物在理解上是对应的，因为二者都包括财产权利。同样，由于法国民法中财产包括权利，因而使罗马法由于无体物而产生权利与权利客体混淆，在法国民法中成了财产与财产权利所指的对象之间的混淆。因此，认清物与财产在理解上的不同层面特别重要。
可见，法国民法典上的物有两层含义，一是自然界的万物，即物质形式的物；二是民法所调整的有体物。同样，财产也有两层理解，一是作为物的一部分，与广义的物构成种属关系；二是作为法律所调整的并且与人发生关系的权利或权利集合体。但对财产包括客体物及权利的理解与罗马法对有体物、无体物的理解同出一辙。从立法体系上看，由于法国民法典采三编制，没有总则，故在第二编“财产以及所有权的各种变更”中对财产作了具体的规定。法国民法在财产（权）概念的统领下构建所有权、用益权、使用权、居住权、役权、地役权等财产权体系，而将债与契约规定在财产制度当中。财产与财产权利仍然合二为一，尚未形成近代民法意义上的物权概念，自然也不存在独立的债权制度。物权和债权二元分治的财产法结构是在德国民法典中完成的。这与德国人的理性思维十分不开的，特别是要归功于萨维尼及其弟子温德莎特（这可能与一般人的思维相悖，因为萨维尼是反对法典编纂的，何以德国民法典的编纂与其有关？其实世界上很多事情多是这个样子的，看起来相互矛盾的事物实际上在深层次上都是和谐一致的。《德国民法典》）就是在萨维尼及其历史法学派中得以产生的。温德莎特就是其中最为代表的法典编纂者之一）。
二、 物权、债权二元结构理论分析第一期，德国的胡果和萨维尼提出了物权与债权的区别。这二人因此可以被称为是区分物权与债权二元权利体系的鼻祖。当然，从更加严格的意义上说，这二人当中当以萨维尼所起的作用更大，或者更明确地说，主要是由萨维尼完成对二者的最初的区分的。胡果的主要贡献在于他维萨维尼的二元区分奠定了基础。胡果是在对罗马法上的债权作为所有权的一种取得方式，规定在物权法中的做法不满，提出了债权从所有权中独立出来。19世纪初的萨维尼，以“自我意思的权利体系”为基础，从权利的角度规定法律关系，认为物权是调整对物的法律关系，债权是调整人与人之间的法律关系，物权与债权作为调整不同关系的对立的权利体系得以形成。德国民法典受其影响，采纳了物权编与债权编相互独立的潘得克吞体系。
对物权、债权这样的财产权二元体系产生怀疑，是源于社会生活中不断涌现出现了新的法律现象。使得继续维持物权、债权的二元区分体系发生困难。出现挑战物权、债权二元区分体系的“中间现象”，是人们对物权、债权二元区分体系产生动摇的根本原因。所谓“中间现象”，指的是这样一类现象如“物权概念的相对化”、“债权的第三人效力”、预告登记和租赁权等债权的物权化等等。因此有学者[13]说， “中间现象”可谓是物权、债权二元体系的试金石。的确，大陆法系财产权从上个世纪后半叶尤其是从60、70年代以后，出现了许多新现象。这就是上文谈到的 “中间现象”。我国没有制定民法典，民法通则上也没有明确采纳物权、债权这样的二元权利体系概念（《民法通则》只规定了“债权概念”）。但从清代沈家本通过日本松冈义正等人继受以德国为代表的大陆法系系统的民法概念起，我国的民法实际上已经接受物权、债权、法律行为、法人等等这样一些概念。[14]因此，从那时迄今百年的时间里，我国的民法学者、法官乃至律师都是认可并接受物权和债权这样的基本概念的。
三、 物权、债权二元结构之批判与重构
无可否认，物权、债权二元结构有其一定的历史意义。《德国民法典》就是基于这种二元分离结构构筑起来的，并因其结构明确、逻辑严谨而著称，成为大陆法系中为数不多的范式民法典之一，在世界范围内引起巨大反响。许多国家都在一定程度上继受《德国民法典》。但是《德国民法典》也随着时代的发展越来越显示出它的局限性――最主要的表现就是物权、债权二元结构。这种结构上的局限性，并不是人们时常所说的“固有的狭隘性”使其无法涵盖今天的许多权利种类如租赁权、股权等。因为要创设一种涵盖所有权利的二元结构的体例绝非易事，并且当时法学界还有许多争议未被纳入《德国民法典》中。在我看来，这种结构最大的问题就在于它的逻辑性上面，分述如次：
一、德国首创物权、债权二元分立结构是与其将物局限于有体物有关。在有体物上成立所有权，而将所有权以外的其他权利归于债权。依现在来看是“将物和物上的权利混为一谈”[15].从实质意义上财产权的本体和客体角度出发，“物即财产”必然导致理论上的不合逻辑若取狭义上“物”的概念，即物仅指有体物，那么无体物便不能包括在“物” 的范围之中，因此作为各种权利形式的利益便被排除在财产之外；若取广义上“物”的概念，即无体物也是物，那么肯定会出现这样一个问题，即有体物和设立于有体物上的无体物均是“物”。这必然导致广义上“物权”的客体有二：一是有体物，二是无体物。若无体物是一种在有体物上设定的他物权（如地役权），那么，基于这种无体物形成的物权便会产生这样一种结果：一种物权（如地役权）成为另一种物权的客体，从而陷入了“物权的物权”的怪圈，物权的概念便无法明确。
而大陆法系“物权”概念具有特定的含义，即其客体限于“有体物”，是一种基于有体物形成的绝对权。显然，于是就找不到无体物的合适位置。早期无形物的出现实际上是法学理论中所有权和重物思维模式的产物。自罗马法创造“物”和“所有权”概念以来，有形物便是衡量财富多寡的唯一标准，而其他财产权（如用益物权和债权）则因其无形而很难为人们更好地理解。因此，人们习惯于将权利转化为物时，才更真切地感受到对该权利的拥有。权利通过法律拟制而取得了“无形物” 的地位。
通过实在物来把握权利的概念与法律发展早期人们的实体化思维有关。例如英国学者波洛克（Pollock）和梅特兰 （Maitland）曾指出：“古代日耳曼法如同古代罗马法，在处理债和其他合同利益转让时遇到很大的困难，除非权利是包含在一种有形实体中，人们就不难理解权利是如何被转让的。……只有当受让人获得了实体，将牲畜放入牧场，将职员送入教堂，权利才真正被转让。如有人想转让教堂的受俸牧师推荐权，他会说他在转让教堂。”[16]通过法律拟制，任何私法上的财产利益均体现为一种对“物”的所有，这样自然“无形物”也便成了所有权的客体。可以认为，罗马法是以所有权来统领财产体系，只要主体享有某种利益，便当然认为是对该种利益的所有，所有权成为所有财产的法律衡量标准，具体权利的独立享有并不为人们所接受，这样把具体权利物化为“无形物”也许就不难理解了。这种实物化的思维方式至今仍在一些学者头脑中占据重要地位（少有的例外是吴汉东先生和梅夏英博士，他们两位也有较大分歧）。目前，国内学术界虽普遍认为将无形财产作为客体，混淆了权利和权利客体的界限，且导致所有权与其他民事权利的区分混乱不堪，但是又在一定情形下不得不把无形财产视为客体，如在权利转让、权利质押等法律关系中。我国大多数学者也认为，无形财产不能成为所有权的客体，但可以成为其他无形权利的客体，主要体现为权利担保和有价证券的流通转让等情形。
二、将无形财产置于物的地位已受到学者的强烈批评。
很多学者指出，物和权利具有完全不同的性质，不属于同一范畴。从逻辑上看，不能将物视为财产，因为具有经济价值的是物所包含的‘财富’而非物自身，物仅仅是权利的标的。无任何人享有权利的物根本就不是财产。因此， 从某种意义上说，一切财产都是无形的，这主要是因为我们在表述物成为财产的时候，实际上是在表述“物的所有权”是一种财产。美国经济学家康芒斯 （Commons）也认为，“从约翰??洛克到今天的正统派这些经济学家主张了两种矛盾的财富的定义：既说财产是物，又说是物的所有权。”[17]
英国学者萨尔蒙德（Salmond）在论述所有权与无形财产的关系时认为，如果所有权是一个人拥有权利的象征，那么在任何情况下所有人拥有的全是权利，所有权自身也只能是无形财产权。因此，将无形财产
