[摘要]特别清算是指在公司非破产终止环节，当普通清算发生显著障碍或公司有负债超过资产之嫌疑时，依法院的命令开始的清算程序。该程序引入了人民法院的外部监督和债权人会议的内部制约机制，在适用条件、程序启动等方面也与普通清算有所区别，能够有效弥补普通清算在强制性和监督机制方面的不足。
[关键词]非破产终止；特别清算；普通清算；破产清算
[作者简介]李岚红，山东政法学院经济贸易法学院讲师，硕士，山东 济南 250014
[中图分类号]D922.291.91
[文献标识码]A
特别清算是相对于普通清算而言的一种清算制度。特别清算和普通清算都适用于公司的非破产终止，是公司在市场退出环节依法清偿债务、分配剩余财产的重要程序。特别清算由于其在强制性和透明度方面的优势，可以有效弥补普通清算的不足，对公司终止后逃避清算、逃避债务的现象可以发挥有效的制约作用。鉴于我国现行立法尚未建立完整的特别清算制度，因此有必要借鉴国外成熟的立法经验，构建完整科学的特别清算制度。
一、特别清算的适用条件
特别清算作为介于普通清算和破产清算之间的一种清算制度，在适用条件方面应当考虑弥补普通清算程序缺乏强制性的不足之处，同时还要克服破产清算在时间和费用方面成本过高的弊端。因此，特别清算适用于以下两种情况：
(一)公司在解散之后没有按期组成清算组开始清算。当公司在解散之后没有在规定时间内组成清算组开始清算时，即可适用《公司法》第184条规定启动特别清算程序。这一规定可以有效弥补破产法规定的不足。现行破产法所规定的破产原因是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，但是当由债权人申请债务人破产时，债权人实际上很难举证债务人资不抵债，因此该规定若严格执行必然会限制乃至剥夺债权人的破产申请权利。特别是当债务人解散后不组织清算便分配剩余财产、处于事实上终止公司的状态时，势必将债权人置于既难以通过给付之诉实现债权，也难以通过破产之诉维护自身利益的境地。有了特别清算制度的以上规定，债权人的举证难度就大大降低了。债权人只要举出初步证据证明债务人违反解散后的登记和清算义务，就可以通过申请法院启动强制清算程序来实现自己的债权了。相应地，作为配套措施，应当建立关于公司解散和清算的登记及公示制度，将公司解散之后的清算进程纳入到工商行政机关的监管和债权人的监督之下，便于及时发现违法行为并启动特别清算程序。
(二)公司有负债超过资产之嫌。对于此种情况下启动特别清算程序，在最新修订的公司法中未作规定。究其原因盖因依现行破产法和公司法之规定，公司在终止时若负债超过资产就应当启动破产程序。《公司法》第118条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”但是这样的制度设计恐怕难以符合现实中各方的利益和需要。因为破产清算制度虽然较为成熟和严密，但是相应地存在时间和费用成本过高的弊端，对于债务关系比较简单、资产债务差距不大的案件来说，适用破产程序未必是最优的选择。因此，破产程序的启动有必要赋予债务人和债权人一定的选择权，而不应仅仅依据法定事实的出现而强制启动。在债权人与债务人之间利益冲突并不十分尖锐的情况下，法律为当事各方提供一条比破产清算更简便而又能有效维护债权人利益的解决途径，不失为一种务实而又高效的选择。
至于判断公司是否存有负债超过资产之嫌的标准，不必以清算组提供的资产负债表和财产清单作为唯一的依据，只要债权人可以提供初步的证据证明这种情况存在的可能，例如证明公司或清算组有转移、隐匿、私自分配财产，怠于行使债权，隐匿、销毁财务记录和凭证，或者在财务文件中弄虚作假的事实，经债权人申请，法院就应当裁定进入特别清算程序，借助债权人会议和人民法院的监督来维护债权人利益。至于特别清算与破产清算界限的划定以及二者的衔接，将在下文中论述。
二、特别清算程序的启动
从日本和台湾地区的立法来看，特别清算程序的启动有两个途径：一是经债权人、清算人、监察人或股东申请而启动；二是由法院依职权主动提起。从我国公司法现有的有关规定来看，特别清算程序仅仅依债权人的请求而启动。对于是否应当赋予其他主体以请求启动特别清算的权利，有必要进行逐一分析。
(一)是否应当赋予股东和股份有限公司的董事以申请启动特别清算程序的权利。对于股东之间因利益冲突使公司陷入僵局的情况，公司法已经规定了司法解散的救济途径，但是司法解散只是用以扫除股东解散公司的障碍。对于已经自愿或者强制解散的公司，如果大股东利用对公司的控制权不经清算就转移、隐匿或者私分公司财产，就会因此损害到小股东的利益。即便公司进入普通清算程序，但是按照《公司法》第184条规定，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”，因此，大股东尤其是股份公司的大股东仍然有可能利用其优势地位作出于小股东不利的清算报告。由此可见，缺乏中立机关监督的普通清算制度，未必能够有效地维护所有股东之间的利益公平。因此，在一定条件下赋予股东以申请启动特别清算程序的权力是十分必要的。
在对清算义务人的制度设计中，规定股份有限公司的清算义务人和责任承担者是全体董事，也就是说，当股份有限公司逃避清算义务时，公司的董事要承担相应的法律责任。但是组成清算组是公司的一项整体行为，作为董事个人是无权单独实施的，因此为了与其法律责任相对称，应当赋予股份有限公司的董事个人以申请启动特别清算程序的权利。
(二)是否应当赋予清算人以申请启动特别清算程序的权利。如前所述，当公司有债务超过财产之嫌时，得适用特别清算程序。因此，如果清算组在普通清算过程中发现公司资产负债状况符合以上条件时，为维护各方利益，应当规定其不仅有权力而且有义务向法院请求启动特别清算程序。
(三)是否应当赋予法院依职权启动特别清算程序的权利。在司法实践中，经常会遇到这样的情况：法院在审理债权债务纠纷的过程中发现作为债务人的公司已经解散或停业，甚至因不按照规定年检而被吊销营业执照，但是公司未经清算和注销登记，并且公司已无可执行之财产、处于事实上终止的状况。按照现有法律规定，在此情况下如果债权人不请求启动特别清算程序，法院只能依普通程序审理已经立案的债权债务纠纷，而不能依职权主动启动清算程序。这样的结果是使得已经起诉的债权人的受偿地位优于尚未起诉以及尚不知道债务人已经解散的债权人。
那么这样的法律规定是否合理呢?笔者认为，这就需要分析公司终止制度的法律精神。在公司终止阶段法律的宗旨应当是维护全体债权人的平等受偿权，而非保护已起诉债权人的优先受偿权。很显然，之所以出现公司不经清算就实际终止的局面，其原因在于公司的清算义务人违背其清算义务和公告通知债权人的义务，目的无非是逃避债务。对此，法律的态度就应当是从根本上予以纠正，迫使公司股东不清偿全部债务就不得分配公司财产。因此在这种情况下，有必要赋予法院启动特别清算程序的权力以更好地体现法的精神。
(四)应当赋予工商行政主管机关以建议人民法院启动特别清算程序的权力和义务。根据前文所提及的解散登记制度，公司应当在解散事由出现之后的一定期限内，到工商行政机关办理解散和清算的登记及公示程序，以督促其进入清算程序。那么在公司违反以上义务的情况下，工商行政主管机关应当催告其在宽限期内补充履行义务；逾期仍不履行的，则应依法强制启动特别清算程序。具体做法就是由工商行政机关以行政建议的方式将案件移送人民法院，由法院依职权启动特别清算程序。笔者认为，赋予工商行政主管机关以建议启动特别清算程序的权力和义务，是公司终止程序中强化清算强制性的重要环节，这一制度的建立十分必要。
三、特别清算的监督制约机制
透明度是特别清算相比于普通清算的一大优势，这一优势是通过特别清算程序中的外部监督和内部制约机制来实现的。 笔者认为，我国的立法应当对外商投资企业和其他公司作统一规定，由人民法院作为特别清算的组织监督机关。原因之一，从专业知识和办案经验来看，无论相比于工商行政主管机关还是其他主管行政机关，抑或是对外商投资企业享有审批权的各级人民政府，人民法院都拥有绝对优势。原因之二，从职能范围来看，监督特别清算中的财产清理和债务清偿活动正是司法机关的职责所在，并且人民法院在审理与债权人有关的其他案件的过程中所掌握的信息，也有利于清算程序的顺利进行。因此，人民法院组织特别清算，更符合效率要求。
至于人民法院在特别清算程序中的职责和权力，主要应当包括以下方面：一是依权利人的请求、依工商行政管理机关的建议或者依职权决定启动特别清算程序。二是依法决定清算组的组成，清算组成员除由具有执业资格的律师、注册会计师担任之外，还应由股东、债权人以及公司职工各选派代表担任。三是监督清算组的工作。经利害关系人的申请，法院可以直接介入清算实务，对具体的事实和法律问题进行调查和认定。四是对清算组制作的清算报告给予确认，从而赋予其法律效力。
(二)债权人会议的内部制约。如前所述，特别清算程序的启动原因或者是因为公司在解散之后没有在规定时间内组成清算组开始清算，或者是因为公司有负债超过资产之嫌。在前一种情况下，公司及其股东有逃避清算、逃避债务的动机；在后一种情况下，股东的剩余财产分配权与债权人的债权形成现实的冲突。无论何种情况，相比于普通清算，特别清算中公司的债权人与股东之间的利益冲突变得更加尖锐和现实。因此有必要在特别清算程序中引入债权人会议制度，以强化内部制约、维护债权人的利益。至于债权人会议的成员组成、召集方法、表决办法，可以基本仿照破产法的相关规定。
四、特别清算与破产清算的衔接
如前文所述，公司有负债超过资产之嫌时是启动特别清算程序的依据之一；而我们知道，如果公司解散后经清算确实资不抵债则达到破产界限，需要进入破产程序。那么应当如何界定特别清算与破产清算的界限并使二者合理衔接呢?笔者认为，解决这一问题应当以尊重债权人意志以及提高清算效率为宗旨。具体来说，就是当清算组查明债务人的财产确实不足以清偿全部债务时，允许债权人达成债权受偿协议对清算结果做出安排，从而避免进入破产程序。其程序是由全体债权人就债权受偿拟定方案并经债权人会议表决通过，然后由清算组据此作出清算报告并报送人民法院，经法院认可生效。这样的做法实际上是授权债权人通过放弃一部分债权求得案件及时有效地终结，既是对债权人利益的有效维护，也是对其意志的尊重，更能够体现法律的人性化。需要说明的是，特别清算中的协议是债权人之间相互妥协的结果，它不同于破产清算中债权人与债务人之间的和解程序，其目的和结果不是避免公司解散而是使解散更有效率。
如果债权人不能通过该债权受偿方案，此时就应当由清算组向人民法院申请债务人破产并终结特别清算程序。由此可见，特别清算与破产清算的界限与二者的衔接就在于，当债务人达到破产界限时，特别清算只能以协议的方式终结，否则就必须进入破产程序，以保证债权的平等受偿。
综上所述，与破产清算相比，特别清算的优势主要体现为其在保障债权人公平受偿的同时，也兼顾了效率的实现，有着破产清算所无法比拟的优势；同时，特别清算又能够弥补普通清算的制度漏洞，因此在我国建立特别清算制度确有必要。
