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论文摘要 网络诽谤罪是一种利用信息网络实施的损害他人人格尊严、侵害他人名誉权的新型网络犯罪。为适应现实的需要，两高出台了司法解释为新形势下打击网络诽谤罪的司法实践活动提供了明确的法律标尺，具有重要的现实意义。
论文关键词 网络诽谤 构成要件 法律标尺
互联网络在促进社会经济进步、方便人民工作生活的同时，也为诽谤言论的传播提供了更为广阔的平台，这在无形中增加了不安定的因素。为适应新形势下打击这类新型网络犯罪的需要，2013年9月5日最高人民法院审判委员会第1589次会议、2013年9月2日最高人民检察院第十二届检察委员会第9次会议通过了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。本文以网络诽谤罪的构成要件为切入点，对该《解释》做简要的评析，也为认定网络诽谤罪提出一些个人的见解。
一、关于网络诽谤犯罪的主体
与传统诽谤罪不同，网络诽谤犯罪由于借助工具——互联网自身的公开性、互动性、及时性等特性使得其牵连的主体呈现多元化。
(一)发布者
一般来说，诽谤信息的发布者都是网络诽谤犯罪的主体。值得一提的是，由于网络诽谤罪的隐匿性较强，且行为人多数不以实名发布诽谤信息，因此在确定诽谤者身份方面就存在一定的争议。目前，我国并未采取网络实名制，因此不可机械地参照著作权法推定作者的规则只看发布者的署名，进一步地确定发布者真实身份还有必要依赖于网路监管和网络技术的鉴定。另外，也不能排除发布者账户和密码被不法分子窃取后，发布诽谤信息的可能。
(二)网络服务提供商
网络服务提供商主要分为网络技术服务商(ISP)和网络内容提供商(ICP)两种。对这两者是否能够成为网络诽谤罪的责任主体，最新的两高司解并未对此加以区分和认定。笔者认为，网络诽谤最之所以能产生严重的后果，离不开网络服务提供商技术层面的支持，而且网络服务提供商本身也应承担维护网络公共秩序的社会责任。但由于网络服务提供商毕竟不是实际实施者，故此若一味苛责其要谨慎审查是不合乎情理的。因此，笔者认为不妨借鉴一下美国法院的做法。在美国Cubby，IncV.CompuServeInc.案中确立的以网络服务提供商是否拥有“编辑控制”权利来衡量其是否应该承担相应责任的方式。
(三)转发者
最高人民法院审判员杜曦名明在谈及这部两高司法解释介绍说：“(这部司法解释)打击的是信息的捏造者、发布者，而不是转发者”。但在实践中，在某些特殊情况下，转发者也会在散布诽谤言论的关键作用。例如某发布者将诽谤言论发布在关注度并不高的网站上，而此时有转发者恶意将这一信息转发至另一个知名度较高的平台上，将损害结果扩大。那么，在这种情况下，转发者的转发行为就比发布者的行为更具破坏力，理应被追究相应的刑事责任。在这方面美国在认定转发者责任时引入了“消极传达信息行为”的概念，笔者认为值得借鉴。
由于网络诽谤犯罪主体的多元化，也就启示我们在处理网络诽谤案件时不可孤立、片面的就某一主体的行为单独认定，而是要综合全面的考量案件涉及的各个主体的行为，避免出现漏网之鱼，也为了最大限度地符合罪刑相当原则。
二、网络诽谤犯罪的主观方面
对网络诽谤犯罪的主观方面，多数学者认为是直接故意，而有些学者则认为间接故意也应包括在内。笔者对后者持赞同意见。因为间接故意强调放任的心态，行为人可能只是一时兴起发布了诽谤信息，或是抱着侥幸心理将诽谤信息放置于知名度不高的网站上，这时行为人在主观方面就不是绝对的追求危害结果的发生了，因此在这种情况下，认定为间接故意就更为贴切。
所以，综合考虑网络诽谤罪的主观方面应认定为故意，包括直接故意和间接故意。
三、关于网络诽谤犯罪的客体
网络诽谤罪与传统诽谤罪的客体相同都是他人的人格尊严和名誉权。但值得注意的是当犯罪对象是公众人物的情况。公民在实现监督权利时必然会对于公众人物隐私、名誉权造成一定的冲击。因此法律就并须在两者间做好利益的平衡。在这方面，美国有著名的“实际恶意原则”，中国也在实践中引入了“适当容忍原则”，而对于这一次的两高司解，最高人民法院和最高人民检察有关部门负责人在答记者问时，也指出《解释》充分考虑到了保障公民表达权和监督权的需要，通过厘清在信息网络上发表言论的法律边界，肯定了“网络反腐”、“网络监督”的正能量。
四、网络诽谤犯罪的客观方面
作为诽谤罪特殊表现形式的网络诽谤罪，在客观方面要求行为人要同时实施捏造和散布两个行为，并且行为的损害后果要达到情节严重。在2013年两高司解未出台前，对情节严重的认定方面一直界限模糊，而此次司解无疑是为情节严重的认定工作提供了一个明确的法律标尺，意义重大。
(一)捏造行为
传统的诽谤罪强调捏造者和散布者的同一性。如果行为人只是捏造了虚假事实并未散布，或是行为人并未捏造虚假事实，只是扮演了散布者的角色，则不能构成本罪。但是在网络诽谤犯罪中，不仅存在捏造者和散布着身份不同一的情况，还存在着捏造者和最初发布者不同一的情况。例如，捏造者只是在现实生活中捏造了损害他人名誉的事实，而吸收这一信息的人以发布者身份借助互联网加以散布的情况。
笔者认为，在此种情况下，对单纯捏造者不应追究其责，而对后者则应追究，也就是说在行为人的捏造行为并需同时也是发布行为。因为，此时单纯的捏造者并未将诽谤信息在网上发布，也就不存在同时具备散布行为的可能性。但对于后者则不存在这种情况：首先，对于捏造这一行为，虽然发布者并非诽谤事实的原创者，但发布者借助的互联网平台上，信息不仅丰富且传播也十分便利，只需动动手指通过粘贴、复制等简单的程序，就能完成发布行为，所以要准确的考究信息的最初发布者，难度不亚于大海捞针。因此，笔者认为，在一般情况下，只要能确定在某一诽谤事实的散布过程中，该发布者起到主导作用，就应将其归于网络诽谤罪的主体，而不过分考究其是一传手，还是二传手的问题。其次，由于网络环境是公开的，并且发布者对信息的传播具有不可控制性，这就意味着，一旦行为人在互联网上公开信息，任何人都能可能成为信息的接收方，这也是互联网自身信息资源共享的属性体现。所以，只要行为人是借助网络信息工具发布了损害他人名誉的事实，就不存在发布者和散布者身份分离的情形，除非行为人能证明自己只针对特定主体发布信息，且不存在不特定第三人窃取信息的可能。例如，发布者采用发邮件方式向某一特定主体发布信息，且该邮箱是该特定主体的私人邮箱，这种不特定第三人无法获知诽谤信息的情况，可以阻却发布者和散布者同一的情形，即使产生了严重的危害结果，也不能直接将发布者归罪。
(二)散布行为
结合传统诽谤罪对散布行为的定义，网络诽谤犯罪中的散布行为指的是：借助网络信息技术将凭空捏造的有损他人人格、名誉的虚假事实向不特定的社会公众扩散。除了其采取的手段中运用的工具具有特殊性外，散布行为本身的并没有实质变化。
(三)关于“点击、浏览5000次以上，转发次数达500次以上即可定罪”是否合理的探究
此次两高司解的出台，最引人关注的就莫过于第二条中对网络诽谤最情节严重的量化标准的颁布了。全国律协刑事专业委员会委员张金龙对此表示：“法律需要作出这种量化的界定。”而也有学者对这种量化标准持否定态度，不少网民还对具体的数字“5000”和“500”的合理性提出质疑。笔者认为，具体数字的确定是有关部门在进行大量实情考察后，在权衡利弊下做出的，是各方相互妥协的结果，因此讨论数字的正确与否并不具有实际意义。但是，量化标准的执行一定要综合考量以下几点：
1.计数对象
根据两高司解，网络诽谤罪的量化标准主要有两个：一是点击、浏览次数达到五千次以上;而是转发次数达到五百次以上。两者之间是或者的关系，也就是说满足其中的一种情况即被认定为“情节严重”。不难看出，两高司解所采用的计数对象是点击量和转发量。笔者认为，对于转发量的计数并没有太大争议，所以这里重点阐述对采用点击量的看法。点击量也叫做页面浏览量、PV(pageview)，是指来访用户点击网页的次数。与IP量(访问过网页的用户的IP总量)不同的是：IP量在计算时一个IP多次访问算一个IP，同一个IP的局域网内多台电脑访问也统计为一个，不可累加。但点击量在计算时，同一个IP在网站上点击的点击次数却可累加，也有专业人士将浏览量解释为用户向服务器发起请求，服务器响应然后加载网页内容的次数。由此可以推断：在?5000次的点击、浏览次数中，极有可能出现一人操作产生多次点击量的情形，且也不排除有人恶意扩散报复发布人的可能。量化标准的用意应是衡量诽谤言论影响程度的高低，若产生上述的这种情形还依然归罪就与其原意相悖。另外，实践中，也有许多网页是自动弹出的，这种自动触发式的点击就更不应该直接计入。因此笔者建议，在认定“情节严重”时，可以对某一具体案件中的IP量、PV量、访问量等多个计算对象进行综合考量再得出情节严重的结论，这样会比单用PV量更显实质公平。
2.采用单纯“数量论”的局限性
两高司解的第二条规定，满足所列情形中的一项即可被认定为情节严重，也就是说第二条的第一项采用的是单纯的“数量论”，只要达到了既定的量化标准，无需考量其他因素，即可归罪。笔者认为，这样的纯数量标准有失偏颇。首先，笔者在上述第一点中已经提到过，浏览量与不特定受众并非呈一一对应关系，从数量上并不能准确客观的反映出诽谤言论实际影响人群数量的多少。其次，数量论也难以客观地反映出诽谤行为对受害人造成的危害程度的高低。因此，笔者认为，在认定“情节严重”时，应综合考量网站的知名度、行为人在网络环境中的影响力、网页浏览量、转发量、受害人是否为公众人物等多种因素。两高司解中第二条所列的第二种情形虽然可以为不达到第一种情形的行为做适当的补充，但却不能解决一些特殊但仍可能存在的情况，例如，行为人发布的诽谤言论之所以能达到法定的浏览点击(或转发次数)实为PV量的重复计数，实际并未造成由PV量所显示的危害程度，并且也难以有效避免第三人恶意传播而操控PV量的可能。
总体而言，此次两高出台的《解释》对网络诽谤犯罪构成理论的完善，起到了不可磨灭的积极作用。同时，《解释》也为认定网络诽谤罪提供较为明确的法律标尺，有助于司法机关更为准确、有力地打击这类新型犯罪。更重要的是，《解释》通过厘清网络发表言论的法律界限更好地保护了公民言论自由和监督权，对维护社会公共秩序和促进信息网络的健康发展起到积极作用。
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