[摘要]城市规划作为调整和分配城市空间利益的公共规则，必须符合公共利益。但是小谷围艺术村案却引出了如何判断城市规划是否符合公共利益的疑问。
由于现代行政的任务除单纯消极的秩序维持之执行功能外，更包括积极的形成功能，即行政并非仅是单纯的执行法律，更应包含政策拟定与决定的成分。这使得传统的公共利益界定模式无法获得自身的必要性与确当性基础而备受质疑。
为回应上述质疑，有必要在公共利益界定中引入民主因素——公众参与。 [关键词]城市规划；公共利益；公众参与 小谷围岛坐落于珠江北岸的P区新造镇，距Y市中心仅17公里。
1994年，数十位艺术家在P区及新造镇政府的大力支持下，与其他业主先后建造了160多栋风格迥异具有较高品味的别墅，形成小有名气的艺术村。自1994年以来，艺术村的建设分别获得了P市（现P区）建委核发的《建设用地许可证》，P市国土局核发的《建设用地批准书》。
2009年G省人民政府给艺术村的业主核发了《房地产权证》，拥有国家认定的70年的土地使用权和房屋所有权。 2009年1月9日，Y市规划局公布了《Y大学城发展规划》。
按照规划，Y大学城将建在P区小谷围岛及其南岸地区，规划范围约43.3平方公里。在整体规划中，艺术村所在地被划定为Y大学城的文化共享区。
2009年4月18日，Y市国土资源和房屋管理局突然下发了收回b区谷围山庄和c区临江苑所有的国土资源使用权的通知。同年8月29日，Y市国土资源和房屋管理局再次发布“*房拆字「2003」4号Y市房屋拆迁公告”，该公告宣布：“小谷围艺术村、临江苑、谷围山庄地段房屋及其附属物均须于2009年8月29日起至2009年4月29日止拆迁完毕。
” 2009年10月21日，约60位业主共同委托律师向Y市人民政府申请行政复议，以拆迁依据不足等为由，请求停止对小谷围艺术村三个小区的拆迁行为，并撤销上述《拆迁公告》。 2009年3月16日，申请行政复议的部分业主收到了Y市人民政府的行政复议决定书，维持了Y市土地开发中心的拆迁决定。
之后业主正式向Y市中级人民法院和G省高级人民法院提起行政诉讼，两院均不予受理。截至2009年8月10日已有20余栋别墅被强制拆除。
小谷围艺术村案是典型的因实施城市规划，使得不符合规划的土地利用被排除而引起的纠纷。城市规划作为调整城市空间的公共规则，客观上起着分配城市空间利益的作用，因此，城市规划必须符合公共利益。
该案中，尽管引起纠纷的直接原因是土地征收，但是该征收乃基于在先的城市规划而作出。故，其实质争议指向的却是Y大学城规划是否符合公共利益问题。
一、城市规划中的公共利益如何可能 城市规划，从性质上说是一种行政计划。既为计划，一个突出的特征是前瞻性、不稳定性和裁量的广泛性、政策性。
这势必造成在判断一项城市规划是否符合，至少是是否完全符合公共利益时，没有一个可得确定的标准，甚至无法运用一般的社会观念来评判。出于行政法学研究的视角，以及城市规划的性质使然，通过实体规则界定公共利益似乎并不现实。
何况，城市规划往往具有涉益对象的广泛性、权利影响的持久性和多阶段性。由此导致城市规划过程中利益的多元化和分散化，甚至可能在此过程中因利益的重组形成共识的失坠现象。
然而，公共利益依最简单的理解，其正当性的最低基础应当是社会（成员）在特定问题上达成了共识。对社会共识的诉求与城市规划中共识的失坠形成了公共利益判断上的绝大难题。
更为重要的是，在城市规划中，规划行政部门往往无法秉持行政中立原则，这为公共利益的判断形成了比较大的障碍。传统上，行政机关（公共利益的具体判断者）是被假设为中立的，在公共利益的判断过程中应当遵守行政中立原则。
对于可能涉及多方利益的行政行为，行政机关超然于各方，严格按照相关的事实和法律作为。但是，现代行政的任务除单纯消极的秩序维持之执行功能外，更包括积极的形成功能（如给付福利、利益调整、资源分配等），即行政并非仅是单纯的执行法律，更应包含政策拟定与决定的成分。
尤其表现在城市规划领域，行政机关因积极主动地设定和追求政策目的，与社会的关系已经发生了变化。德国公法学家Larl-Heinz Ladeur指出，在19世纪自由主义法治国家传统的见解中，在范式上行政被认为是与私利相分离的、自律的、为实现公共目的而行动的（公共行政），但是，这种范式并不能理所当然地适用于现代的城市规划领域，城市规划针对社会的功能性要求，已经不具有“中立性”而成为与其他当事人相并列的“当事人”。
因此，在编制城市规划过程中，对于行政机关而言，考虑符合自身行政目的的因素应当比超然于当事人利益而遵守立法之程序、准则更为重要，从而优先考虑符合行政目的的因素和利益。从某种意义上说，行政的封闭性、行政的无谬性和一贯正确性已经被逐渐打破。
传统上公共利益判断中行政中立的假设已经与现实相悖离，公共利益判断的正当基础已受到冲击。 以小谷围案为例，部分业主称，政府之所以如此迫切希望尽快收回艺术村地块，将艺术村拆迁搞道路和绿化，是因为艺术村地块面临珠江，风景优美，是块难得的风水宝地。
目前谷围岛的拆迁费用为4至5万元一亩，而谷围岛的市场价则扶摇直上。另据Y市当地媒体报道称，由于大学城开发和修建地铁、桥梁等因素，小谷围岛土地价格已经成倍暴涨。
2009年底Y市国土房管局公告准备拍卖的三个邻近艺术村但位置和景观均不如前者的地块，底价已达每亩250万元，业界则估计最高可拍得每亩500万元。而面对如此大的利益，作为土地的实际运作人——Y市国土部门的后续行为是值得关注的，因为尽管在现有制度框架下行政具有相当的裁量空间，但违反目的乃至违反动机的行政，其合法性仍将受到质疑。
事实上，被征收的土地并没有在规划中被全部用作大学城的教育用地，在2009年12月，Y地区高校新校区（即Y大学城）就推出三块房地产经营性用地进入土地一级市场，而且这仅仅只是一个开始。 在我国目前的法律体系下，政府可能借助尚未完善的制度使自己既是一个利益分配规则的制定者又是利益分配的受益者。
在这样的状况下，如何保障一项城市规划符合公共利益是很值得怀疑的。如何对存在利益偏好的行政在界定公共利益时所具有的裁量空间进行压缩和规范是面临的最大的问题；而在现有制度框架下，基于行政在公共利益界定过程中的决定性地位，一旦无法对之进行规范，公共利益难免不会被权力所捕获，成为权力利益篡取的合法性工具。
二、以公众参与回应城市规划中的公共利益判断难题
（一）公共利益应当是什么？ 面对城市规划中公共利益如何可能的诘问，有必要探讨公共利益应当是什么这个比较基础但非常棘手的问题。从事实和规范层面上说，公共利益的存在与必要是没有争议的。
不过对于公共利益是绝对的还是相对的仍不乏争议。如果承认公共利益是绝对存在的，那么，公共利益有可能侵害个体利益就成了一个假命题。
我们很难肯定公共利益对个体利益的侵害是不存在的这种假设。而对其相对性的肯认又使得公共利益在定义上备受争议。
在法学史上，人们对其所作定义不计其数。按照美国学者Sorauf教授的总结大致有五种比较典型的定义，包括公共利益是共同拥有的价值（commonly-held value）、是一种明智（wise）或者优越（superior）的利益、是一种道德需要（moral imperative）、是利益的平衡（a Balance of Interests）及是不可定义的（the public interest undefined）。
从上述各具千秋的定义看来，并不容易从抽象的高度来概括公共利益，纵使立法者希望对“公共利益”下一个定义式的规定，亦是为一种奢望，因为作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题。 在概念或内容视角的定义无法深入的情况下，有必要转换公共利益定义的进路。
从功能上看，公共利益概念的形成是以利益多元化为前提的，因为只有在利益不一致且政策制定是必需的情况下，公共利益方有存在的必要。因此，公共利益不是脱离个体利益而在先存在的，而是基于多元利益流变，需要在上述利益之间进行取舍、平衡而生成的一种规则或程序。
也就是说功能视角上公共利益是作为一种规则或程序存在的，它蕴涵着对政策决定过程中相互竞争的诸价值和利益的衡量。 当公共利益被恰当的定义为是一种程序时，它表明：
1、任何一方个体利益都不能宣称代表公共利益和整个社会的利益。任何公共利益的受益人是所有的人而不是某一或特定的利益共同体，倘若所谓的公共利益只是某些或某一特定利益主体受益、满足特定人的利益需求或愿望，这种“公共利益”不可以成为社会的普遍利益，因而不是真正的公共利益。
2、公共利益本身不是实体的，而是程序的。公共利益实质是一种规则，是一种协调个体利益的规则；从实体上来定义公共利益从一定意义上说是一个伪命题。
正如Sorauf 所述“公共利益不是对实质目标的追求，而是存在于不同集团利益协调的过程之中”。
（二）以公众参与回应城市规划中的公共利益判断难题 公共利益的相对性表明，个体利益先于公共利益而存在，公共利益是实现个体利益的规则。从个体层面上看，利益的表达与每个个体分别据有的独特的分立的知识有关，那么在社会层面上，公共利益之可能则需要集结、全面掌握个体据有的分立的知识。
这就要求有一个利益表达的机制去集结个体的知识。当传统上依赖中立的行政机关来收集上述知识的行政模式无法适应于诸如城市规划等积极行政时，路径的再选择已成必然。
并且，一旦存在涉入了行政机关的偏私的可能时（逆中立），从法理上看行政机关就不应当再具体介入到公共利益的判断之中。然而，基于城市规划的性质使然，以及可行的替代方案的缺失，在目前的状态下只能“漠视”城市规划中的“逆中立”现象。
一个可得选择的解决路径是重新定位行政机关的角色，将行政机关作为城市规划的“当事人”与其它当事人一起纳入到规划行政的过程之中。也就是说，通过公众参与不仅将相对人的利益引入到公共利益的规则之中，亦同时把行政机关的利益考虑引入其中，从而补强城市规划中公共利益判断的正当基础。
从这个意义上说，在城市规划编制过程中，将公众参与规则融入到公共利益规则中，建立起独特的城市规划公众参与制度，即将传统的听取意见是一种机制、决策是另一种机制的公众参与模式转换到将行政机关作为一个个体利益代表者为特点的公共参与模式上来。只有这样，公共参与方才赋予城市规划以必要与确当。
（三）公众参与的功能分析 利益多元化社会条件下，基于个人对利益的思考具有个别性，对利益的追求具有单逐性，因此必须从观念和体制上承认利益的多样性，价值的多元性乃至民主的多维性；否则，可能会反过来塑造人的逆叛人格。当然，更重要的还应当在法制的框架内容许其表达上述利益诉求、价值理念和民主思想。
表现在城市规划领域，倡导规划（Advocacy Planning）的代表人物P.Davidoff曾指出，在多元化的社会，规划没有一个完整的、明确的公共利益，只有不同的“特别利益”。也就是说，规划参与者被认为是特别利益的代表者，公开为自己的立场进行论争。
进而通过充分的公共意思沟通，寻求符合多数价值理念的具体的公共利益。 公众参与对城市规划中公共利益形成的功能，归纳起来主要是：⑴对于政府机关，一方面，公众参与可以提供充分的信息，尤其是行政机关作为个体利益代表者参与信息的交换，可以改变传统上行政机关对信息的垄断而形成的信息不对称难题；另一方面，尽管囿于制度局限，对于参与者的意见，政府机关可以采纳，也可以不予采纳，但是公众参与由于与公开和舆论监督紧密联系，它会对政府公权力行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法和滥用权力者形成一种无形的威慑力。
更何况，公共参与的社会性——团体性和地域性，增强了行政相对人与行政机关博弈的能力。⑵作为技术代表的专家，以其学识作为参与的基础，基于中立的地位为城市规划决策提供学识参考，使规划更具科学性和合理性；同时，在与一般公众相互讨论和辩论过程中，一般公众的意见往往给专业认识以很好的启发。
⑶知情权、参与权、监督权是公众参与的基础。通过意见表达，可以使相关事实更明晰；以此为相互协调和妥协的平台，迅速化解纠纷，并且有助于从心理层面上和行动层面上解决争执，因为法律程序的诸多内容有时虽然无助于判决的准确但却有助于解决争执；增强对公共决策体系的认同与支持，增强公共政策的整合能力，减少决策执行阻力。
甚至通过提供意见表达的途径，可以缓解部分公众的逆反心理。凡此种种都无不在于协调利益冲突，获得最大可能实现的合理与科学，以及规范可能产生的权力滥用。
总而言之，通过公众参与，可以实现城市规划的民主化，杜绝暗箱操作，提升决策的可接受性，使城市规划具有权威性与正当性；同时，通过公众参与，也可以实现城市规划的理性化，减少甚至排除规划行政过程中的恣意、信息缺失和无意识差错等现象，使城市规划具有科学性和适应性。
三、小谷围案中的公众参与状况及其效果 小谷围案中，拆迁是基于规划在先形成的利益再分配公共规则。撇开大学城项目本身是否符合公共利益这一问题，首先探讨大学城规划是否符合公共利益。
我们试图寻找和厘清相关的规划编制中的程序过程，但囿于详细信息的匮乏，我们只能对仅有的一些资料进行分析。 2000年下半年，Y市规划部门在C、P、H三区选出了12个候选地点，经过初步论证，从中选出了4个候选地点，分别是H区的狮岭镇和花东镇，P区的新造镇和化龙镇。
2000年10月18日，G省教育厅、Y市规划局有关领导和Y地区10所高校的领导前往4个候选校址现场勘察，并座谈选址意见。其中以P区新造镇小谷围岛最受各高校青睐。
其后，Y大学城的选址经过了国内外著名专家、学者及其有关部门的反复比较、科学论证后产生：起先选的是龙眼洞，但是随着高校扩招的逐年推进，龙眼洞面积已明显捉襟见肘，Y市规划局根据园区的用地规模和区位要求，拟定了4个备选地点方案：H区狮岭镇马岭水库周边；H区花山镇新庄水库和花东镇蟾蜍石水库两侧；P区新造镇小谷围岛；P区化龙中部地带。几经考虑，大学城最终选址小谷围岛。
[12]2001年3月2日，Y市委常委会讨论决定，将新造小谷围及其南岸地区作为Y大学城的选址。2001年12月，G省长办公会议专题研究批准了《Y大学城发展规划》。
上述信息表明Y大学城的选址论证会参与人包括：“规划部门”，“省教育厅、市规划局有关领导和Y地区10所高校的领导”，“国内外著名专家、学者和有关部门”，但没有提到被选地区的居民代表以及其它公众代表，至于其他程序不得而知。专家论证会成为公众参与的唯一形式，但是据资料披露，当初大学城指挥部在向这些专家介绍岛上情况时，有意隐瞒了艺术村存在的事实。
曾经参与Y大学城规划论证的同济大学建筑城规学院李铮生教授透露，专家们在讨论岛上规划时，有关部门没有介绍艺术村的情况，因此他们根本不知道艺术村的存在。也就是说专家、学者在参与Y大学城规划可行性论证过程中，可能影响规划编制的相关信息存在重大瑕疵——规划制定部门在专家论证会上向专家、学者隐瞒了规划区域内可能影响规划的重要信息。
由此也可以推测Y大学城涉及小谷围岛部分的规划编制过程没有一般公众的参与存在；同时，专家的参与则存在瑕疵。 Y大学城规划编制中公众参与的缺失，或者说参与的不充分，使得公众参与本身的功能无法发挥。
使得原本可能可以做的更科学合理的规划成为纠纷的缘起；使得原本在规划编制阶段即可消弭的利益冲突在规划实施过程中总爆发。这也可能加深公众对政府机关的不信任，加之相关救济路径的缺失，使得利益关系人的合法权益无法得到切实有效保障。
四、规制公共利益的判断——困境与希望（代结语） 公众参与已然成为规制公共利益界定的过程性力量，西方城市规划路径的发展形成的理念与制度为我国城市规划领域内如何保障实现公共利益提供了极好的借鉴。但是，我们不能将问题看作是答案，因为当公众参与到城市规划中来的时候，一个现实的困境是：当政府利益与公共利益表现一致时，公众的意愿就会通过制度内外的渠道得以通畅的表达，并且为决策所接纳；而一旦政府利益与公共利益冲突时，基于自我利益的考虑，政府可能利用各种手段阻止公众参与、表达意见，包括提高参与成本，设置参与障碍等，或者将公众参与形式化，有如Amstein S提出的阶梯理论所述，参与可能仅仅体现为一种象征主义，对于参与者的意见，政府机关可以采纳，也可以不予采纳。
也就是说，意见的表达是一种机制，决策的作出又是另一种机制。公众基于利益基础提出的意见如何参与到由理应居于中立、公正地位但又不得不有利益偏向的行政机关所主持的城市规划过程，是一个不得不面对的难题。
[13] 不过，公众参与毕竟具有历史性，它的发展建设是个历史的过程。[14]可以看到我们的公众参与，在广度和深度上正在不断的加大，这是一个渐进的过程。
从深层次上讲，需要理念和社会形态的转变，因为现代西方社会公众参与及其合法性不是单纯通过自上而下的法律规定促成的，而是社会普遍的民主参与观念，足够的社会的开放性和自下而上的社会运动的混合产物，[15]而这一过程必然是渐进的。只有当所有的社会利益团体——包括地方政府、私人公司、邻里和社区非盈利组织——之间建立起一种规划和决策的联合机制，市民的意见才将起到真正的作用。
[16]我们要做的就是坚持将非规则的因素源源不断地纳入到现有的规则当中，这是一个积累的过程。-------------------------------------------------------------------------------- 翁岳生。
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