违约责任和侵权责任竞合之管辖权确定 违约责任和侵权责任竞合之管辖权确定 违约责任和侵权责任竞合之管辖权确定 竞者，争也；合者，符合，该当也。从词义上讲，竞合就是指争相符合、或同时该当之意。①竞合现象是司法实践中经常遇到的问题。违约责任和侵权责任的竞合，作为民商法中最常见的竞合现象之一，其实体方面的处理经常引起学者们的关注。而二者竞合时管辖权如何确定，学界却鲜有论及。在当前管辖权案件的处理中，常常会遇到大量违约责任和侵权责任竞合的案件，此类案件的管辖权极易引起当事人异议和法院之间的争议，从而导致案件较长时间滞留在程序处理阶段，既牵涉了当事人的许多时间和精力，又重复耗费了法院的司法资源。为此，笔者结合近期的工作实践，拟对责任竞合情形下如何确定管辖权作一理论上的粗浅探讨，以期抛砖引玉，求教于同行。
一、责任竞合对管辖权确定的影响
在责任竞合情形下，受害人可能基于以下三种情况向加害方提起诉讼：
第一，单纯就财产损失提起诉讼。受害人仅因财产损失提出赔偿请求，那么视违约责任赔偿额和侵权责任赔偿额的数量关系，可能出现三种情况：一是前者大于后者，受害人应当选择违约责任之诉，一般不以侵权责任要求赔偿；二是前者等于后者，即说明请求权人无论依何种理由索赔，其最终结果相同，请求权人可任择其一，取其便利者为先；三是前者小于后者，则请求权人应以侵权之诉为首选。在第二种情形下，受害人为最大限度地维护自己的权利，实现自己的利益，一般会在综合考虑地域管辖的成本、请求权的时效以及胜诉几率等多种因素的基础上进行权衡，最终确定提出最有利于己方的诉讼。在所有这些情形下，加害人都会千方百计地提出异议，以争取最有利于己方的管辖，从而在此后的实体审理中最大限度地减轻自己的责任，即使在作出同等赔偿的情况下，加害人也会尽力减少自己的支出，降低诉讼成本。
第二，单纯就人身伤亡和精神损害提起诉讼。如果受害人遭受人身伤亡或精神损害而提出赔偿请求，如产品责任案件、医疗案件、交通事故等一般应选择追究加害方侵权责任。在这种情况下，由于“可预见性规则”的限制，追究加害人的违约责任可能无法弥补受害人的人身伤亡损失，而且违约责任一般不包括精神损害赔偿，所以，从充分弥补损失这一目的考虑，受害人一般选择侵权之诉。而加害人则从减少赔偿和降低诉讼成本支出方面考虑，会提出另类的异议。
第三，就财产损失和人身伤亡以及精神损害提起诉讼。受害人基于受到的损失提出财产人身等方面的赔偿请求，在此种竞合情形下，当事人对管辖权的争议尤为激烈。
对责任竞合的不同理解，客观上使当事人对案件的管辖权也产生了不同理解，即形成管辖权争议。在争议中，法院处于居中的位置，对双方的争议进行裁决，对双方的利益进行平衡，确定本案是违约之诉还是侵权之诉案由，从而确定本院是否享有案件的管辖权。而实际上法院是针对责任竞合情形下产生的“管辖权的竞合”作出裁决。相对而言，此类管辖权的确定比单纯的一种诉因的管辖权争议的处理难度要大得多，毕竟，我国《民事诉讼法》和相关司法解释对不同案件的管辖权确定均作出了明确具体的强制性规定，如《民事诉讼法》第24条规定，“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”，第29条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。这种类型的案件，法官自由裁量权并不大，当然在处理起来也相对比较容易。责任竞合案件则不然，法律和司法解释几乎未对“管辖权竞合”时应如何处理和确定作出规定，法官必须运用自己的自由裁量权作出抉择，而这种抉择必须在和其他管辖权案件同样的时间内作出。因此，此类案件的庞大数量和法律规定的缺失使法官面临极大的挑战。
二、当前对责任竞合案件管辖权处理面临的问题
对于管辖，我国民事诉讼法明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。同时规定，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，合同的当事人可以协议选择原告住所地、被告住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地人民法院管辖。因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地（侵权行为实施地和侵权行为结果地）或者被告住所地人民法院管辖的情况。法律虽然对违约责任和侵权责任的管辖分别作出了规定，但对两者竞合时管辖权如何确定却没有规定，因此在个案处理中基于两者竞合导致的管辖权争议从未停止过，同时由于地方保护主义的存在，使当事人在管辖权方面的争议更加复杂化。主要表现在以下两个方面：
一是当事人方面：
1、频繁变换诉因，争取本地法院管辖。例如本院受理的原告曲阜某有限公司、济宁市某银行曲阜市支行诉信阳某有限公司一案，就因为原告先以违约之诉因起诉，被告则以原告所提出的违约之诉本院依法不具有管辖权为由提出管辖权异议。原告为避免到外地法院诉讼，又临时变更诉因为侵权之诉，此后原告担心以侵权之诉因难以胜诉，在庭审中变更诉因为违约之诉，被告又再次提出管辖权异议。如此变来变去，案件尚未进行实体审理，法院就开了
四、五次庭，耗费了大量的时间和精力。
2、混淆案件诉因，滥用选择请求权。受害人在责任竞合时，没有合理选择其一提出赔偿请求，而是将违约请求权和损害赔偿请求权一并起诉，形成统一的请求权。例如金乡某冷库购进威海某公司制冷设备，在运行过程中因产品质量不合格使其库存大蒜变质，并殃及邻近冷库。该公司在诉状中要求威海某公司承担违约和侵权的经济损失。
3、频繁提出管辖权异议，争取责任竞合规避。诉讼是原、被告之间的攻防，针对原告的诉讼，尽管实体法规定，人们或当事人对其行为和后果应负法律责任，但被告仍积极防御，特别是在责任竞合情形下，通过提出管辖权异议，规避可能加重己方责任的请求权之诉，或积极争取可能减轻己方责任的请求权之诉，为达到上述目的，被告方可能抓住案由上的缺陷，频频行使异议权。
二是法院方面：
1、案由确定不明，客观上留下了管辖权争议的空间。由于当事人法律知识欠缺或是表达能力限制或是一些人为的因素，诉讼理由与诉讼请求有时会出现词不达意、甚至自相矛盾的情况，给法院确定案由带来了不小的难度，使法院在确定案由时举棋不定。而案由是对当事人争议的高度概括，体现着当事人之间的法律关系、诉讼种类以及案件的审理范围等诸问题，也是法院确定管辖权的依据，客观上要求法院确定得当，才有利于当事人诉讼和法院审理。
2、对管辖权确定尺度不一，主观上增加了管辖权争议的难度。由于各地法院对责任竞合以及案由确定等诸多影响管辖权因素的理解不一致，在出现责任竞合的情况下，有的法院允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用；有的法院则自主决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择，例如，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件都是按照侵权行为处理的；有的则完全由当事人自己确定是按违约还是按侵权来处理等。总之，莫衷一是。在此情况下，同一法院对管辖权处理有时会出现同类案件不同裁决的情形，甚至完全相左的裁决也并不少见。
三、责任竞合之管辖权争议的原因分析
案件管辖权处理中出现上述现象并非偶然的。任何一种现象的出现都有其产生的主客观原因。笔者认为，管辖权争议存在上述现象，主要有以下几个方面的原因：
（二）在诉讼制度的设计上更倾向于保护当事人的自由选择权。
我国当前诉讼程序的设计理念，反映了经过“重实体、轻程序”的反思之后的追求程序相对独立价值的理念的复苏。这种追求以逐步在诉讼法中灌注了程序公正和诉讼效益的基本原则为标志，但还不完善。不仅表现在已有诉讼制度价值在现实领域不断受到固有观念的颠覆，而且随着对诉讼程序独立价值的学理性思考的深入和相关实践的深化，公正和效益是否足以涵盖了程序基本价值的全部，正成为学界关注的又一问题。我们认为在责任竞合情形下，法律依据民法意思自治精神赋予受害人自由选择权，对于充分保护受害人的合法权益，为受害人提供便宜行使诉权的平台创造了有利条件。同时，在被告和原告两相博弈的诉讼模式中，责任竞合无疑也为被告实行积极防御提供了灵活的空间。从经济分析法学的角度分析，在责任竞合情形下，由于存在着同一不法行为的不同责任构成，受害人在请求权选择和加害人在责任承担方式选择上都存在回旋余地，双方基于自身利益极大化的追求在同一个诉讼过程中始终处于相互矛盾的运动之中，这就使程序本身具备了一种潜在的不稳定性，集中表现为程序进行过程中不断提出的管辖权异议。程序运行的不确定状态，起因于双方旨在实现对自身权益最大限度维护的攻防行为，这也正是现有诉讼制度所确定的游戏规则，但却没有料到的是，这种在当事人一方看来能够降低诉讼成本，最大限度地维护自身合法权益的做法，却使自己陷入一种对程序能否按己方预期运行的毫无确定性的概率陷阱之中。不可预测性的增加，不仅增加了双方的时间、精力和财力的投入，而且也使法院在这个双方博弈的天平当中，不断重复投入着司法资源。所以，从整体而言，责任竞合情形下，诉讼制度基于公正理念赋予受害人的自由选择权，虽然在双方的相互博弈中能够实现动态的公正，但却降低了程序的司法效益和社会效益，降低了资源配置的优化程度。
（三）司法领域的“经济冲动”，为责任竞合情形下管辖权争议注入了兴奋剂。客观上讲，存在责任竞合的案件，在案由确定上的确存在着一定的难度。但在实务中，由此带来的管辖权处理的难度，其实远远低于由此带来的实体处理的难度。实际上，在绝大多数管辖权争议处理中，并不一定存在多少裁定依据上的困难，而在于管辖权确定的效益。上面我们分析了管辖权确定对双方当事人的效益影响，评估的结论并不象我们预期的那样会提高双方的整体效益。但是，如果因此得出结论，管辖权确定对居中的法院也只是带来司法资源上的额外耗费，那就大错特错了。毕竟，在当前体制下，不可否认的是，诉讼费收入构成了法院收入的主要来源之一。而管辖权确定的意义，也就不止于对某个个案确保实体审判的程序公正的价值，而有了更加直接和现实的利益驱动。这种司法领域的“经济冲动”，不仅有着根深蒂固的体制原因，而且还往往带有强烈的地方主义色彩，特别体现在对责任竞合案件中有争议管辖权的反复争夺上。基于这些深层次的原因，我们可能就对某些法院出现案由确定不明或界定不清，有了更深刻的领会。这种管辖权处理中的经济冲动，虽然可能不会影响案件实体审理和裁判的公正，但却使外人和社会舆论从一开始就可能产生某种怀疑，因为程序是形式，当外在形式过多地沾染上了物质利益的猫腻，舆论就有理由怀疑从这个入口进去的的案件能够保证毫不粘腥地出来吗？无疑，责任竞合情形下所导致的管辖权确定上的多种可能性，为法院争取自身利益提供了不可多得的操作平台。在这种情况下，责任竞合案件中管辖权的确定就不再是一个纯粹的法律技术问题，而是一个实实在在的法律经济问题了。
（四）法律关于责任竞合情形下管辖权问题缺乏明确规定，从而给予程序法官过多的自由裁量的空间。在我国民事诉讼法中，针对每一类具体的民事纠纷都明确规定了相应的管辖权，级别管辖、地域管辖和专属管辖构成了我国的管辖权体系。应当说，这一体系是完整而清晰的。但对于存在责任竞合的场合，出现可以同时适用两个以上法院管辖的情形，民事诉讼法中却没有规定相应的适用规则。这可能因为民事诉讼绝大多数都是由当事人提起，法院不能主动启动诉讼程序，因而只需在实体法中规定当事人在责任竞合情形下可以视便利选择行使请求权，同时在程序法中对每一类请求权的管辖权做出明确规定即可。我国的法律显然就是这样规定的。这种法律设计脉络清晰，成本较低，且充分体现了私法自治的精神。但现在，问题是法官在这种管辖权竞合的场合，并未做到被动管辖，而是在法律没有对管辖权竞合做出适用规定的情况下，积极进入到自由裁量的区域。对管辖权处理上的标准不一，反映了目前法律对法官的约束极为宽松。要解决这一问题，就要面临在法律上进一步明确规定责任竞合情形下，管辖权适用的一般原则。由于责任竞合的实际情形十分复杂，根本不必要象地域管辖中那样再详细具体的规定，而只需要确定一般性的适用原则，对法官有一个软约束即可。这实际上就是明确一个统一的尺度，即使不通过法律，通过司法解释的途径也是可行的。
三、责任竞合之管辖权确定模式
责任竞合是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的权利产生，并使这些权利发生冲突的现象。责任竞合而产生的“管辖权竞合”使管辖权出现了一定程度的混乱，并进而使法院在工作中偏离了自己的基本职能，这种现象的存在不仅严重影响了法院的司法形象，降低了法院的公信力，也无谓地浪费了我们的司法资源。因此，我们必须对“管辖权竞合”现象有所作为，构建责任竞合时管辖权确定的模式。为此，我们可以先对我国现行的责任竞合制度和有关法律规定进行考量。
在此情形下，如何确定案件的管辖权，以避免管辖权争议呢。“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。”③。从法理上讲，当事人既希望通过诉诸法院能将损失挽回，又希望尽量减少案件的成本支出（差旅费、住宿费、取证费等支出），以实现自己利益的最大化，原告在起诉时对诉因的选择应作为一种理性选择，是固化管辖权的一项重要标准，当然这种选择是当事人的选择而不是法院依职权的结果，对当事人对诉因的选择应严格限制其变更权。一是严格规定行使变更权的条件。一般不允许变更，只有在法院认为当事人起诉确定的诉因对原告来说显失公平的情形下，才允许变更；二是严格规定行使变更权的频率。即使符合条件的变更，也只能行使一次；三是严格限制提出变更的时间。可以沿用现有规定，要求当事人必须在开庭之前提出。因此管辖权确定的一般原则为：当事人起诉时的诉因固化案件的管辖权，即违约之诉，由被告住所地或合同履行地法院管辖；侵权之诉，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。或当事人在开庭前变更诉因，则会出现两种结果，由本地法院管辖或被驳回起诉。
从我国当前的司法实践来看，在出现责任竞合的情况下，不少法院还在沿袭未允许责任竞合时的通常做法。即：一是允许受害人就两种责任同时提出请求，并使两种责任得到并用，由此受诉法院对案件享有绝对的管辖权；二是由法院来决定应当采用哪一种责任，而不是由当事人自己选择责任的运用。例如，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按照违约行为处理，而对于已经发生责任竞合的案件都是按照侵权行为处理的，并依据这种责任的运用来确定案件的管辖权。另外，有些法院将交通事故、医疗事故以及产品责任案件均按侵权责任案件由侵权行为地或被告住所地人民法院处理。这两种做法不仅不符合当前责任竞合的处理精神，而且也不符合我国由职权主义逐渐向当事人主义过渡的司法改革方向。对此，不能作为我们处理责任竞合时管辖权确定的原则和经验予以推广。
实际上，责任竞合主要存在于产品责任、交通事故和医疗事故等
案件之中，笔者认为，对此几类案件管辖权的确定可依下列原则进行：
1、产品责任案件。以下几种情况，当事人可以依照侵权之诉起诉：第一，由于缺陷产品造成对第三人的损害，第三人与产品制造者、销售者之间并无合同关系，对第一二人损害也是合同当事人订约时所不可预见的，如果选择合同责任，产品制造者、销售者可以合同的相对性规则否定其存在，也可因其订约时不可预见违约后果而要求免除责任，这对第三人不利，因此应将缺陷产品造成第三人损害，作为一种独特的侵权行为，由加害人直接对第三人负责。第二，缺陷产品造成受害人的人身伤害。违约责任只对违约造成的财产损失承担赔偿责任，因违约而造成人身伤亡，是合同订立时无法预见的，因此，不应由合同债务人赔偿因缺陷产品造成的超出了合同法保护利益范围的损失，必须按侵权责任处理。第三，缺陷产品造成的精神损害。对精神损害，判例、学说都不允许受害人根据合同责任而获得精神赔偿，笔者认为，由于精神损害是合同当事人订立合同时难以预见的，这种损害又难以用金钱来衡量，原则上，受害人不能通过合同之诉获得精神赔偿，如果受害人主张精神赔偿，只能按侵权责任请求赔偿，除以上三种情况外，其他缺陷产品致害，受害人可以选择侵权的诉因或者违约的诉因，向法院起诉，加害人对此无选择权，亦无拒绝选择的权力，受害人选择不明或未选择的，法院应依受害人有利的原则裁判，以帮助受害人采取有力的司法救济，从而保护其自身的合法利益。例如：某建筑机械厂与某建筑公司签订～份购销塔吊的合同，合同约定全部货款对万元，建筑公司预付1万元，待安装调试后付清全部货款，质量要求按建筑机械厂出厂标准执行，在实际履行中，建筑机械厂按约履行了交付及安装调试义务，建筑公司也先后付了1万元定金及11万元货款，余款逾期未付清，后塔吊在使用过程中，因质量问题造成人员伤亡，酿成纠纷。在这个案件中，对建筑机械厂而言，建筑公司存在是否违约的问题，对建筑公司而言，建筑机械厂则存在是否侵权的问题，但违约责任与侵权责任的性质不同，就合同之诉而言，机械厂履行了自己的合同义务，建筑公司实际接
