内容摘要——随着我国加入WTO，驰名商标的保护变得越来越重要。本文探讨了有关驰名商标的概念、认定和保护的几个问题，并对完善我国驰名商标的法律保护制度提出了建议。
关键词—— 驰名商标 认定 保护 驰名商标是民族工业精华的集中体现，也是现代企业形象的象征。驰名商标的有关问题不仅成为我国企业界、消费者及立法者关注的热点，也是1995年中美知识产权谈判、关贸总协定及世界贸易组织“知识产权协议”谈判争论的焦点。
随着我国加入世贸组织，驰名商标的保护也越来越重要。《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）1925年海牙文本、《与贸易有关的知识产权协议，包括冒牌货贸易协议》（下称TRIPS协议）、1993年12月《北美自由贸易区协定》等国际公约对驰名商标问题均有所涉及。
在我国，国家工商行政管理局于1996年8月14日发布了《驰名商标认定与管理暂行规定》（下称《暂行规定》），为我国驰名商标的认定、管理和保护提供了法律依据；新修订的《中华人民共和国商标法》（下称《商标法》）也对驰名商标的有关问题作了初步规定。但由于以上规定过于笼统和原则，因此在实践中不易理解和把握。
本文拟就驰名商标的概念、认定和法律保护问题作一些浅显的探讨。
一、驰名商标的概念驰名商标在英文中表述为“WELL-KNOWN MARK”或“WELL-KNOWN TRADEMARK”，这类表述最早出现于19世纪中叶一些欧洲国家的判例法中。但直到今天，仍然没有一个关于驰名商标的确切概念。
国际上，无论是最早规定保护驰名商标的《巴黎公约》，还是扩大了保护范围的TRIPS协议，均未能给驰名商标下一个定义。世界知识产权组织召集专家会议起草驰名商标保护条约时，曾试图为驰名商标下个定义，但终未成功。
(1)法国学者YST-GAL将驰名商标定义为“广大公众所共知，且享有卓越声誉的商标。”
(2)我国台湾“司法院”字第一零零八号解释驰名商标为“系指呈请注册之地区一般共知者而言，其已否注册，自可不问”。
(3)在我国，《暂行规定》第２条规定“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。”这个概念总体上反映了驰名商标的特质。
但所确定的外延过窄，基于商标权独立原则，在某些国家注册的商标，在其他未进行注册的国家中不受保护，这是对一般的商标所适用的原则。对于驰名商标，则不应局限于注册商标，未注册的商标也应受保护。
保护未注册的驰名商标是《巴黎公约》和TRIPS协议的重要精神，这个概念在很大程度上违背了公约的精神，更何况，我国作为《巴黎公约》的参加国，没有必要再创造一个与国际惯例不同的概念。同时，驰名商标保护中的一项重要内容，禁止恶意注册就是针对未注册的驰名商标所设置的重要制度。
实际上，未注册的驰名商标更需要得到驰名商标制度的特殊保护。基于以上分析，笔者认为，驰名商标是指在一定区域内享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。
它具有以下几个特征：第一，驰名商标是“驰名”的商标。“驰名”即指该商标具有较高的“知名度”，而“知名度”则是指相关公众的知晓程度。
因此，一个商标是否驰名，取决于相关公众对该商标的知晓程度。第二，驰名商标的知名度并不是绝对的。
因此，在判断驰名商标时，通常一相关公众为限。只要求在一定区域内的相关公众中驰名即可。
第三，驰名商标并不是商标分类中的一种。“驰名商标”这一概念所表明的只是一种事实状态，商标法对商标给予特别保护的原因和依据就是这种事实状态。
第四，驰名商标不一定是注册商标。不论注册商标还是未注册商标，只要具有“驰名”这一事实，即为驰名商标。
二、驰名商标的认定
（一）驰名商标的认定机关《巴黎公约》将驰名商标的认定权交给了有关注册国或使用国的主管部门。大多数国家规定司法部门为驰名商标的认定机关。
我国《暂行规定》第3条规定“国家工商行政管理局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。
”此项规定从法律上明确了驰名商标的认定只能由国家工商行政管理局来认定。但是该规定只是行政部门的部门规章，从法理上讲，并无权排除司法机关的认定权。
因此，笔者认为，除工商行政管理局外，还应赋予人民法院认定驰名商标的权限。因为：第一，就权利属性而言，驰名商标作为一种商标权利，属于民事权利的范围，人民法院是当然裁判者。
任何一种民事权利在发生争议时，都应当通过司法程序来获得保护。而依照《暂行规定》，商标权纠纷一旦涉及驰名商标的保护，人民法院就不得不中止诉讼，等待商标局的认定结果，这极大地妨碍了对驰名商标保护的效率，也在一定程度上削弱了人民法院作为民事权利裁判者的地位。
同时，在处理驰名商标争议过程中，商标局一旦成为行政诉讼的被告，或驰名商标争议的当事人直接诉至法院，这个问题就更显得突出和难以解决。因此，人民法院应当是驰名商标的终局裁判机关，它应当有权对商标局的确认行为作肯定或否定的最终裁判。
目前，我国也已出现了法院认定驰名商标的司法判例。2000年6月20日，就“宜家”（IKEA）状告北京国网公司抢注“IKEA” 为互联网域名一案，北京第二人民法院做出一审判决，首次通过司法判例方式认定“IKEA”为驰名商标，判决被告立即停止使用并撤消“IKEA”域名。
第二，就我国驰名商标单纯由商标局认定而言，也有值得探讨的必要。我国目前驰名商标的认定，往往是应企业的需要而为，在此种缺乏有效的异议人的情况下，认定结果很难得到保障，而驰名商标的认定只有在发生纠纷或侵权时，才具有积极的现实意义。
第三，就与国际惯例接轨，适应WTO规则而言，也有必要授予人民法院认定驰名商标的权力。在国外，以司法手段认定驰名商标是有明文规定的，而且TRIPS协议第41条和第62条也要求一切成员国有关商标的行政认定权必须经司法当局或准司法当局的司法复审。
作为WTO的成员国，我国也必须遵守这些规则。因此，在我国，商标局和人民法院对驰名商标均应有认定权。
这是由它们各自的权限决定的。商标局负责商标的注册和管理工作，理所当然是驰名商标的认定机关。
而人民法院是我国的审判机关，赋予其驰名商标的认定权是其职能的需要。只不过二者在认定程序、认定效力和认定方式上有所区别。
在认定程序方面，商标局采取的是行政程序，而人民法院则使用司法程序；在认定效力方面，商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力；在认定方式方面,人民法院只能采取“事后认定”的方式认定,而商标局即可采取“事后认定”的方式,亦可采取“事前认定”的方式认定驰名商标。另外，依商标局[1999]23号《关于驰名商标认定期满后有关问题的通知》的规定，商标局依“事前认定”的方式认定的驰名商标的有效期为三年，期满后自动失效。
原驰名商标所有人请求保护驰名商标权益的，需重新依有关规定提出申请。
（二）驰名商标的认定标准驰名商标的认定标准在很大程度上决定了一国对驰名商标的保护范围，因此是一个十分重要的问题。《巴黎公约》并没有为驰名商标确定一个标准，TRIPS协议也仅在第16条作了原则性规定，1999年世界知识产权组织通过的《关于保护驰名商标规定的联合建议》（下称《联合建议》）提出了一些参考因素。
我国新修订的商标法也对驰名商标的认定标准作了规定，即：第一，相关公众对该商标的知晓程度。《联合建议》第2款规定相关公众应包括但不限于：
（1）使用该商标的那些商品或服务的实际和／或潜在的顾客；
（2）使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员；（３）经营使用的该商标的那些商品或服务的商业界。在认定该商标在相关公众中的知晓程度时，依《暂行规定》可参考下列因素：
（1）使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域；
（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业的排名；
（3）使用该商标的商品在外国（地区）的销售额和销售区域等。第二，该商标使用的持续时间。
但实际使用并不是确认驰名的必备条件。第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围。
第四，该商标作为驰名商标受保护的记录。第五，该商标驰名的其他因素。
《联合建议》第一次明确提出商标是否驰名时可以考虑“与商标有关的价值”，如果商标的价值可以得到准确的评估和量化，那么价值高的作为商标驰名的一个重要佐证。以上认定标准是参考《联合建议》并结合我国的具体实际提出的，总结了各国、各公约立法的先进经验，是一个比较合理的标准。
在郑成思起草的《民法典-知识产权篇》的专家建议稿中基本上继承了上述标准。并指出还需考虑是否具有较强的识别作用和表彰作用，并广为人知。
(4)在认定驰名商标时，质量是否为认定的一个因素，曾经是世界知识产权组织于1995年11月在日内瓦召开的第一次驰名商标专家委员会讨论的焦点之一。我国、俄罗斯、巴西代表团认为高质量、高信誉是驰名商标的必备条件。
笔者认为，这是没有必要的。《巴黎公约》驰名商标进行保护的目的是为了防止抢注，维护公平竞争的市场秩序，因此最关键的是该商标的知名度，至于商品和服务的质量，应当有产品质量法和消费者权益保护法等进行调整。
因此，质量问题原则上可不予考虑。TRIPS协议和《联合建议》也没有将质量问题作为一个参考因素。
实际上，没有好的质量做支撑，一件商标是不可能真正驰名的。参考因素中其他条件的规定已经隐含了质量因素，只是不需将质量作为单独的一个因素考虑而已。
三、驰名商标的保护从《巴黎公约》第一次对驰名商标提供保护，到今天，驰名商标的保护制度已经日趋成熟和完善。
（一）国际上有关公约对驰名商标的保护《巴黎公约》第6条之二是保护驰名商标的经典规定。“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享有本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤消注册并禁止使用，在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时也适用这些规定。
自注册之日起至少5年的期间内，应允许提出取消这种商标注册的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这段期间内必须提出禁止使用的请求。
对于依恶意取得注册或使用的商标所提出的撤消或禁止的请求，不应有时间限制。”该规定主要赋予了驰名商标所有人三项权利：请求驳回注册申请权；请求撤销权；请求禁止使用权；还明确了行使驰名商标所有权的条件、驰名商标的保护范围、保护效力及期限等问题。
诚然，公约在保护标准特别是有关驰名商标自身的问题上还存在很大缺陷，但它毕竟第一次正式提出了对驰名商标的保护问题，并为此进行了一系列的努力。因此，《巴黎公约》的规定对驰名商标的保护起着不可或缺的重大作用。
TRIPS协议对驰名商标的保护提高到了一个新的水平。主要表现在：
（1）在承认《巴黎公约》对驰名商标保护的基础上，将保护对象从商品商标扩大到服务商标；
（2）对驰名商标实行“跨类保护”，即使非权利人将该商标使用于不同的商品或服务上，只要这种使用具备了一定的条件，也可以行使《巴黎公约》赋予的三项权利。这些条件是：暗示使用有关商标的商品与服务与商标所有人之间存在某种联系；有可能使注册商标所有人的权益受到损害；同时，该协议还明确了认定驰名商标的某些条件，如有关公众知晓的程度。
相比《巴黎公约》，TRIPS协议对驰名商标的保护有了很大进步，但在驰名商标自身的问题上仍然没有进展。
（二）我国对驰名商标的保护现行《商标法》和《暂行规定》构筑了我国对驰名商标的保护制度。
（1）对未在我国注册的驰名商标的保护。《商标法》13条第1款规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
（2）对已在我国注册的驰名商标的保护。《商标法》13条第2款规定：“就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
”
（3）对驰名商标实行“跨类保护”。一是拒绝或撤消（禁止）他人在非类似商品上注册与驰名商标相同或近似的商标，《暂行规定》第8条对此做了规定；二是禁止他人在非类似商品上使用与驰名商标相同或近似的商标，《暂行规定》第9条对此做了规定。
（4）禁止他人淡化驰名商标。《暂行规定》第10条规定：“自驰名商标认定之日起，他人将与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。
这些规定，与TRIPS协议对驰名商标的保护相一致，符合WTO的有关规则，而且在禁止驰名商标淡化问题上，比TRIPS协议更进一步。因此，我国目前对驰名商标的法律保护是相对完善的。
但仍有些理论问题需待解决，对其保护也仍需发展和完善。
（三）对驰名商标保护的几点建议性思考 在目前的对驰名商标保护的基础上，为适应WTO的有关规则，笔者认为，可以从以下几个方面完善对驰名商标的保护。
（1）健全有关驰名商标保护的立法。笔者认为，以商标法为主、并以反不正当竞争法为辅来构建我国驰名商标保护制度较为妥当。
商标法是规范商标行为的专门法律，无论驰名商标有何特殊性，终究属于商标范围，理应由商标法来规范，如果缺少对驰名商标的规定，商标法必将无法形成完整的体系。其次，将有关仿冒他人驰名商标的行为列为不正当竞争新行为，可以弥补商标法在保护驰名商标方面的不足和漏洞。
最后，以商标法为主、反不正当竞争法为辅的立法模式也符合商标法制的发展趋势。法国1991年颁布的新商标法、德国1995年颁布的商标法都对驰名商标特殊保护制度作了系统的规定。
因此，笔者以为，这种建议是可行和必要的。
（2）建立适合我国国情的防卫商标制度。防卫商标包括联合商标和防御商标两种。
前者是指同一企业在同一或类似商品上申请注册两个或两个以上的近似商标；后者是指注册的商标驰名后，注册权人认为防止他人在该商标核定使用的商品或类似商品以外使用相同的商标，而在其他商品上也加以注册。联合商标可以阻止他人使用注册商标，在立法上又不与现行有关法律冲突，笔者以为，我国可以建立联合商标制度。
防御商标可以防止他人在不同商品上使用同一商标，但是由于防御商标赋予驰名商标权人以极大的垄断范围，对公共利益影响较大，不利于商标制度的健康发展，并且与我国商标法所要求的实际使用规范也相抵触。因此，笔者以为，防御商标制度不适合在我国建立。
（3）对驰名商标司法保护方面。驰名商标知名度高、信誉好、影响大，故侵害驰名商标的后果比侵害普通商标的后果要严重的多，侵权人的非法所得也要大的多。
因此，应加大司法保护力度。在民事方面，对驰名商标的损害赔偿可以采取“惩罚性原则”，适当提高赔偿额度，除没收侵害人非法所得，还可以视情节的恶劣程度，对侵害认处以赔偿受害人损失或非法所得额2-3倍的金额，以达到对驰名商标特殊保护的目的。
另外，行政、刑事司法保护也应相应提高额度、加大刑罚力度等。
（4）完善驰名商标的反淡化制度。所谓“反淡化”是指在非类似的商品或服务上使用了与驰名商标相同或类似的标志，从而导致其驰名商标的显著性与吸引力弱化。
反淡化是目前国际上流行的一种驰名商标保护理论。在普通法国家，淡化行为被视为一种不正当竞争行为，但与一般不正当竞争行为不同的是，对淡化行为主要通过专门的反淡化的制定法（包括州制定法）予以规范；在其他一些国家，有的如日本通过反不正当竞争法，有的如法国通过侵权行为来制止对驰名商标的淡化行为。
《暂行规定》第10条初步规定了有关驰名商标的淡化问题，但仍需完善。笔者以为，我国目前没有必要建立专门的有关驰名商标的法律，可以将淡化行为视为一种特殊的不正当竞争行为，通过反不正当竞争法来规范。
（5）加强对互联网上驰名商标的域名保护。对于这个问题，将作为第
（四）个大问题加以论述。
（四）互联网络领域内驰名商标的域名保护互联网日新月异的发展，尤其是电子商务的突飞猛进使网上争夺顾客注意力的竞赛迅速变得有些白热化，已经有人将这场战争称为“眼球大战”，谁能够锁定客户的注意，谁就可以在网络时代生存。而在电子空间利用他人商标尤其是驰名商标来招徕注意力，显然是一条快捷之道。
因此，驰名商标的域名保护问题显得非常重要。随着信息技术的发展,对他人驰名商标的抢先注册现象已经从传统的注册为商标发展为域名.这种现象称为域名的“海盗行为”（PIRACY OR CYBERSQUATTING）。
目前，人们已经开始在这一领域寻求对驰名商标的保护方式。1998年10月，美国组建了ICANN，它成为现行及今后互联网地址分配和域名管理的最高机构。
该机构于1999年初出台了《域名争议解决统一方案》，以解决域名争端。
(5)世界知识产权组织于1999年6月审议通过了《保护驰名商标条款》，该条款赋予驰名商标所有人禁止他人将其驰名商标作为商号、域名等商业标记注册和使用的权利。
(6)我国国务院有关部门在1997年6月发布了《中国互连网络域名注册暂行管理办法》、2000年11月发布的《中文域名解决办法》为被他人将驰名商标抢注为域名者提供了保护。2001年6月最高人民法院通过扩张解释《反不正当竞争法》这种形式，禁止将驰名商标注册为域名，加强了对驰名商标的保护。
(7)笔者认为，为进一步加强对驰名商标的域名保护，我们应逐步使国际域名管理机制与国内域名管理机制接轨。目前，国际域名与国内域名的分歧很大：
（1）国际域名是自由注册，国内域名实行限制性注册；
（2）国际域名是实行形式审查制，国内域名实行实质审查制。这种分歧导致抢注现象迭出,管理秩序混乱。
因此将国际域名管理机制国内域名管理机制接轨，建立统一的管理机制已势在必行。保护域名权的角度分析，笔者认为，国内域名管理模式更适合一些：域名注册实行限制性注册；域名注册实行实质审查制；坚持申请在先原则，兼顾使用在先原则。
总之，驰名商标的保护是个十分复杂的问题，现实中也存在着许多具体问题需要解决。但是，随着经济的发展和理论研究的深入，驰名商标保护制度必将越来越完善。
注 释：
(1) ：《知识产权法》，中国人民大学出版社，刘春田，272页。
(2) ：《驰名商标的认定》，《法学杂志》1995年第2期，张今、柴瑞生，14-15页。
(3) ：同
(2)。
(4) ：《政法论坛》2009年1期，《民法草案与知识产权篇的专家建议稿》，郑成思，36页。
(5) ：《网络民事纠纷定义争议与学理分析》，吉林人民出版社，于志刚，153页。
(6) ：同
(5)。
(7) ：同
(5)。参考书目：
(1)《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社，黄晖。
(2)《知识产权研究》第九卷，中国方正出版社，唐广良。
(3)《知识产权保护原理与策略》，中国人民公安大学出版社，颜祥林。
(4)《知识产权新论》，人民法院出版社，张翔飞、张炳生、蒋万来。
(5)《知识产权法学》，中国检察出版社，张玉敏。
(6)《知识产权原理》，知识产权出版社，刘春茂。
