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中日《国际法》异同例举(1)论文

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中日《国际法》异同例举(1)论文
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国际法(International Law)作为西方国际体系的产物,伴随列强的坚船利炮传入东亚。林则徐在广州禁烟时,就开始让人零星地翻译国际法(国际习惯),此后美国传教士丁韪良系统地将国际法翻译成中文。

日本开始是从中国学习国际法和国际习惯的,但随着日本明治维新的成功,文明开化、脱亚入欧政策的实施,中国反过来得从日本学习国际法。虽然相互学习,但由于近代以来两国走上不同的道路,形成了不同的历史、文化和价值观,最终导致两国对国际法的理解产生了许多差异。

由于学识所限,这里我主要根据日本国际法学会编纂的《国际法辞典》和能找到的几本日文原版《国际法》教材,对照我国目前流行的各种不同版本的《国际法》,对中日之间《国际法》的一些异同点,做一些例举性的说明,以促进中日国际法学的比较研究。 《国际法》一般体例之异同 新中国的《国际法》体系最初源于苏联,那时国际法体系的一个显著特点是强调社会主义国际法原则的独立性,对社会主义国家之间的关系和社会主义国际法原则一般均有专门章节加以论述。

在那时的国际法体系中,民族解放运动受到高度关注,新独立国家在国际法上的地位和作用一般都占较大的篇幅。改革开放后,中国大陆重新恢复法学教育,《国际法》亦逐渐形成具有自己特色的体系,1980年前后出版的教材,就基本奠定了这一特点。

比如法律出版社1981年出版的高等学校法学教材《国际法》 (主编王铁崖、副主编魏敏),就是以马克思主义、毛泽东思想为指导,从中国国家利益出发,按照当时中国对世界格局的基本判断和中国外交的基本政策,系统地介绍了国际法的基本知识。该教材共分十三章,其中第二章(国际法基本原则)专门有一节论述了和平共处五项原则。

另外它认识到国际经济法作为国际法的一个新的分支,即将形成一个完整的法律体系,所以该教材的第十一章就勾勒出国际经济法的基本轮廓。这种章节体例安排一直延续到1995年、1996年前后。

中国大陆《国际法》体系发生较大调整,是由于中国高层领导人对国际法认识的变化。在打破西方国家因89年政治风波对中国进行的制裁过程中,中国领导层逐渐认识到,按照国际法规则与西方国家展开对话,也是维护中国国家利益的一种有效途径。

中国积极参加联合国系统组织的各类环境和人权活动,尤其是在人权保护方面与西方大国展开积极的对话,并承诺作负责任的国家。1996年12月,中国最高领导层(包括中央政治局常委江泽民、李鹏、乔石、李瑞环、朱镕基、胡锦涛等)在中南海认真听取了国际法专题讲座,讲座后江泽民还号召大家娴熟地运用国际法武器维护国家利益和民族尊严,伸张正义。

这次《国际法》 体系调整最突出的是增加了《国际环境法》、《国际人权法》、《国际法律责任》等章节。中国人文社会科学教育长期以来,就带有较强的政治色彩,《国际法》体系的调整自然也打着政治烙印。

与中国不同,日本的《国际法》体系,却呈现出不同的个性。尽管主要内容没有太大出入,但结构安排却各具特色,比如田田茂二郎是日本知名国际法专家之一,针对海洋法、外层空间法在1960‘s的变化,1968年他就对自己以前所著的《国际法》(上)进行了全面修订,并将书名改为《国际法讲义》 .在这次修订中,他结合第二次海洋法会议及此后的有关决议,对海洋法部分进行了修订。

结合1963年通过的《外空宣言》和1966年签订的《外空条约》,勾勒出外层空间法的框架。结合1966年两个国际人权公约的出台,加大了对国际人权保护的论述。

1969年《维也纳条约法公约》通过,1972年他又对条约法部分进行了大幅度修订。1978年他又以第三次海洋法会议开幕为契机,对海洋法再次进行了较大幅度的补正。

田田茂二郎的《国际法讲义》分总论和本论两大部分。总论主要论述国际法的历史、性质、构造及其与国内法的关系;本论则从国际法管辖的场所范围、国际法管辖的人的范围及国际关系中的国家机关等角度阐述了国家领土、托管、外层空间、国籍、外国人法律地位、人权的国际保护、集团杀害、劳动条件改善、外交与领事关系等内容。

其他如国际法主体、条约、国际法上的违法行为、国际纷争的和平处理方法、安全保障、战争与中立等则与一般体系相似。宫崎繁树也是日本国际法学界知名学者,他1984年出版的《国际法纲要》 将国际法分为:总论、国际法主体和国际法分论三部分,其中国际法总论占全书的1/6,国际法主体占1/3,国际法分论占1/2.他在体例安排上最大的特点是将国际法上的个人、国家和国际组织均放在国际法主体部分来论述。

关野昭一是我曾经访问过的日本国学院大学法学部教授,他撰写的《国际法概论》 用国际法人格和国际法客体将绝大多数国际法内容串联起来,然后外加国际纷争的和平解决及安全保障,便构成了国际法的完整体系。金泽正雄曾长期从事外交工作,担任过日本驻罗马尼亚、印度等国大使和驻联合国大使,外务省退职后开始从事国际法教学,他所撰写的《国际法入门》 更侧重国际理解与协调,在章节安排上,他突出学习国际法的意义和国际法的发展,强调国际社会的协调与合作。

东京大学名誉教授高野雄一针对一般大学生所撰写的《教养国际法》 应该说是日本《国际法》体例安排最别具一格的。他把《国际法》教学拓展到非法学专业大学生的基础素养教育上,他呼吁更多的人为了明天的国际社会和日本而学习国际法,为此他在章节安排上,打破了法学专业国际法的一般体例,他第一章先讲“国际社会和人类社会”,第二章和第三章则从“国家与纷争”、“和平和安全”两个角度讲“国际和平”。

接下来三章他分别讲“人类的福祉”、“世界的正义”、“明天的国际社会和日本”。他删去了国际法中比较专业化的知识,将与普通人联系密切的国际法内容有机地编织在他所构建的国际法体系中。

当然,在日本也有一些与中国《国际法》体例比较接近的著作,象波多野里望和小川芳彦主编的《国际法讲义》 就是其中的一本。日本的《国际法》体例虽有这么多变化,但其中有几点却是它们的共性。

第一,日本的《国际法》很少专门谈国际法的基本原则。至少我手头找到的这几本著作中没有一本象我们中国那样列专门章节谈国际法基本原则。

第二,日本绝大多数学者没有在《国际法》中专门讲国际环境法,日本虽比较重视环境保护的国际合作,而且国际法的修订也常常紧扣国际法的变化,但1972年联合国召开了斯德哥尔摩会议,1982年国际环境保护法又有所突破,可至少1980’s之前日本的国际法却很少用专章阐述国际环境法方面的变化,而只是就“越境污染”和“海洋污染”等问题做些论述(日本习惯把国际环境法放到国际经济法中讲)。第三,日本学者一般将“条约法”置于整个体例的开头部分,在讲述了概论等一般问题之后,紧接着就谈“条约法”,不象中国的学者一般把“条约法”放在偏后部分。

1997年以后,对中国国际法体例进行调整的探讨也不是没有,象慕亚平等主编的《当代国际法论》 就将国际法分为总论和分论两部分,在总论部分,他们不仅阐述了国际法的概念、性质、渊源、地位、编纂和历史,而且阐述了国际法学的有关情况;不仅阐述了国际法的基本原则,而且阐述了国际法律关系的主客体双方;不仅阐述了国际法律责任制度,而且阐述了和平解决国际争端的法律制度。另外象曹建明等 主编的《国际公法学》 在每一章后面都重点阐述了中国在这一领域的观点和具体实践。

至于其他学术专著的体系安排,这里就不一一赘述了。 国际法与国内法关系之异同 在国际法与国内法的关系上,国际法学界存在两派理论,三种学说。

所谓两派理论即“一元论”(Monism)和“二元论”(Dualism);所谓三种学说,即“国内法优先说”、“国际法优先说”和“平行说”。“一元论”认为国际法与国内法同属一个法律体系。

在这个法律体系中,认为国内法优于国际法的,被称为“国内法优先说”;认为国际法优于国内法的,被称为“国际法优先说”。“二元论”认为,国际法与国内法是两个不同的法律体系,这两个体系互不隶属,地位平等,故被称为“平行说”。

“国内法优先说”认为国际法作为法律,与国内法同属一个体系,在这个体系中,国际法是依靠国内法才得以实现其效力的。换句话说,国际法的效力来自国内法,国际法是国内法的一部分,是国家的“对外公法”。

中国学者认为,这种学说无限扩大了国家主权,鼓吹国际法受制于国内法,实际上否定了国际法的效力,使国际法本身失去了独立存在的意义,为强权政治和霸权主义打开了绿灯。日本学者虽不同意这种学说所主张的国际法的效力是国内法所赋予的,但他们却认为,并非任何情况下都不能承认国内法的优先。

在国内关系上,通常由各国宪法来决定适用于该国的国际法和国内法两者的效力关系,有时还承认违背国际法的国内法是有效的。当然,日本学者只是将这作为一种特殊情况,他们也认识到在解释上尽可能使国际法与国内法协调起来,在实践上防止各国宪法承认违背国际法的国内法的效力。

“国际法优先说”认为,在国际法和国内法统一的法律体系中,国际法应处于主导的地位。国内法的妥当与否,应由国际法来确认,换句话说,国内法的合理性来源于国际法。

这种学说虽适应了第一次世界大战后国际社会普遍要求加强国际法效力的潮流,但它却因过分强调国际法的重要性,而否定了主权国家应有的制定和实施国内法的权利,使国际法蜕变成“超国家法”和“世界法”。在这一点上,中日学者的看法基本相同。

日本学者认为,“一元论”所主张的“国际法与国内法同属一个法律体系”是没有错的,但要在同一个体系中,分出国际法和国内法孰优孰先来,就不那么容易了。他们主张,从现代国际社会的性质和结构看,国际法和国内法都是依据各自的合理根据而产生效力的,既不能说国际法赋予国内法效力,也不能说国内法赋予国际法效力。

依据各自的合理根据而产生效力的国际法和国内法,是以国家的意志为媒介而实现统一的。国家意志在国内法的制定、修改和废除方面单独起作用,而在国际法的制定、修改和废除方面,是同其他国家一起起作用的。

日本学者赞同“二元论”所主张的“国际法和国内法各自应有不同的合理根据”,但反对“二元论”将国际法与国内法看作两个完全独立的法律体系。他们认为国际法和国内法是在国家意志的基础上统一起来的。

中国学者认为,“二元论”所主张的国际法和国内法分属不同的法律体系,是有道理的。因为国际法和国内法在法律主体、调整对象、适用范围、法律渊源、效力根据和实施方式等方面各具特色,有着明显的区别。

但这两个体系之间的关系并不象“二元论”所主张的那样,是互不隶属的平行关系,而是相互渗透、相互补充、紧密联系的交错关系。中国学者虽不同意“一元论”将国际法与国内法视为同一个法律体系,但对“一元论”所指出的两个的共性也加以肯定。

承认两者在一定条件下是可以相互转化的。 国际法并没有统一规定如何将其实施于国内。

各国在国内适用国际法的实践也千差万别。虽然中华人民共和国的历次宪法都没有规定国际法或国际条约、国际习惯在我国的地位,更没有关于国际法在中国适用的具体规定,但包括《民法通则》在内的一系列重要法律却涉及到这些内容。

虽然我们还不能说在中国的法律体系中,已经确立了国际法在国内适用的规则,但至少可以说我们已开始这方面的立法工作。从国际条约在我国的实施来看,主要有以下几种做法: 第一是直接适用。

尽管我国宪法没有明确的规定,但从实践上看,凡是中华人民共和国缔结或者加入的国际条约,经全国人大常委会决定批准或经国务院核准的,一般即在中国发生效力,可以直接适用,而无需经过特别程序。中国出席《禁止酷刑公约》的代表就曾表示:该公约一旦在我国生效,“其所规定的犯罪在我国亦被视为国内法所规定的犯罪。

该公约可以在我国得到直接适用”。 第二是对国际条约的适用做出原则性规定。

如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国海商法》第268条第1款规定:“中华人民共国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。

” 第三是按照国际条约的要求,采取相应的国内措施。比如中国加入《关于制止非法劫持航空器的公约》后,先按公约的要求,确立管辖权。

1987年6月23日全国人大常委会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》规定:“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内,行使刑事管辖权”。接着修改法律,补充相应条文。

中国当时的《刑法》并没有关于劫持航空器罪的规定,1992年全国人大常委会颁布《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》,确立了这种新罪名,1997年修改后的《刑法》则明确规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约的范围内行使管辖权的,适用本法。”(刑法第9条)“以暴力、胁迫或其他方法劫持航空器的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的,处死刑。

”(刑法第121条) 第四是为实施国际公约制定相应的法律、法规。如根据中英关于香港问题的联合声明和中葡关于澳门的联合声明,我们分别制定了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》、《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》。

根据《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》,我们分别制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》和《中华人民共和国领事特权与豁免条例》;根据《联合国海洋法公约》,我们又制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》和《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》;为实施《伯尔尼保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》,我们还制定了《著作权法》。 第五是根据我国参加的国际条约,及时对已有的国内法进行相应的补充和修改。

1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后,就对已有的《专利法》和《商标法》进行了补充和修改。 对国际习惯,我国的立法和实践均表明了尊重和遵守的积极态度。

如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的,可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142 条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。

”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。我国一些民商事法律还规定外国人在中国的民商事活动按“对等原则”办理,如《中华人民共和国商标法》第9条,《中华人民共和国国家赔偿法》第33条等。

“对等原则”实际上就是国际习惯法的一项重要规则。我国一些部门法还规定了“国民待遇”原则。

在中国与外国签订的大量双边条约如司法协助、引渡、领事条约中,都吸收了若干国际习惯法规则。对于近年来在空间法、海洋法、国际环境保护法、国际人权法等领域新形成的国际习惯法规则,中国都表示尊重、遵守。

长期以来,中国和世界上大多数国家都对国际习惯持肯定态度,违背国际习惯的行为受到国际社会的谴责。 与中国不同的是,虽然日本国宪法明确规定:“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”。

(第98条)但在国内法秩序中,日本却将宪法至于优先的地位,即所谓的“宪法优先论”。他们认为,条约虽然是国际法的主要渊源,但在缔结条约时,全权代表是由内阁任命的,内阁的这种权限又受到“外务公务员法”、“内阁法”更进一步说是受“宪法”制约的。

内阁批准条约的权限、国会承认条约的权限、天皇认证条约的权限,都是基于宪法而生产的。因此可以说,条约来源于宪法。

再说,宪法的修订,必须经过众参两院全体议员2/3以上的赞成,并经国民承认(国民半数以上赞同)才可进行。(参见宪法第96条)而缔结条约时的国会承认,只要众参两院各有1/3以上议员出席,半数以上议员赞同即可。

这样轻而易举就可得到承认的条约,其效力自然不能与必须经过慎重修正程序的宪法相比。此所谓“一元论”中的“国内法优先说”。

其次,日本认为,国际法只是国家的义务,如果国家违反了国际法,就承担国际不法行为和国际责任。但国际法不能直接约束个人,国家只有依据国际法(国际条约)的内容,制定个人应承担义务的法律,才能在国内实施,这就是国际法规范的国内化。

如果没有这种国内化程序,国际法只是在国际社会层面对国家课以义务,而在国内社会层面,依然是与国际法无关系的国内法对个人课以义务。例如,根据《新日美安保条约》及《新美军地位协定》,凡日本政府同意美军使用的区域,若属国有地,美军则可以直接使用,若属私有地,则美军不能直接使用。

这就是说,日本政府只是从国际法上承认了美军使用这一区域的权利,但从国内法上,并没有对该土地的所有者课以允许美军使用这块土地的义务。只有在日本国会为此专门制定了《特别措施法》以后,这个问题才顺利解决。

从这个意义上说,日本坚持的是“二元论”,国内法在国内有效,国际法在国际社会有效。 当然,日本也不是绝对坚持“一元论”中的“国内法优先说”。

在一定的条件下,他们也承认“一元论”中的“国际法优先说”。一方面,日本也承认“自动执行条约或条款”,而且日本也积极进行国际条约义务的国内转化;另一方面他们也承认当国际条约与本国国内法生产抵触时,优先适用条约。

他们的解释是:宪法规定的“日本国缔结的条约及已确立的国际法规范,必须诚实遵守之”,虽不能解释为“条约优于宪法”,但至少可以说,只要是已确立的国际法规范、已缔结的有效条约,立法机关就应据此制定相关的国内法;行政机关在实施国政的时候,就应该尽量与之一致;司法机关在裁判的时候,就应该承认其法规性;作为国民,亦应诚心诚意去遵守它。前面从通过手续上比较了宪法与条约的优劣,其实,全权委员也好,阁僚、国会议员也好,他们均负有遵守宪法的义务,在条约起草、签署、批准、承认时,他们就应该判断条约的内容是否违宪,如果一定要缔结违反宪法的条约,那也得先改定宪法的有关内容,再缔结条约。

总之,不能简单地说,日本在国际法与国内法的关系上,支持哪一种理论,哪一种学说。不管是在立法上,还是实践上,日本也是具体问题,具体对待。

时而倾向“一元论”,时而倾向“二元论”,时而主张“国内法优先说”,时而主张“国际法优先说”。从这点来说,这到符合日本外交中“实用主义”的传统。

个人国际法地位之异同 关于个人是不是国际法主体的问题,中日学者存在不同的看法。在中国,绝大多数学者反对把个人视为国际法主体。

王铁崖、魏敏主编的《国际法》认为:根据国际法的理论和实践,自然人和法人虽可以成为国内法的主体,但在国际关系中,它们不具有独立参加国际关系和直接承受国际法上权利义务的能力,因而没有资格成为国际法的主体。他们先将主张个人是国际法主体的论据归纳起来,然后逐一进行了反驳。

尤其是关于外交特权与豁免权,他们指出:外交代表享有这些权利,并不是由于他们的私人身份,而是因为他们代表着国家。如果没有国家的权利或者他们不代表国家,他们就不能享有这种权利。

关于保障基本人权他们指出:《联合国宪章》和一些国际公约规定保障基本人权,并不意味着国际法能直接赋予个人以基本人权,个人的基本权利完全是由国内法加以规定和赋予的,国际法保障基本人权,主要是责成国家担负起保护人权的义务,而不是直接赋予个人权利。关于惩处个人的国际犯罪行为,他们指出:国际法规定对这类国际犯罪加以惩治,其相应的权利和义务主要针对的是国家,而不是个人。

被惩处的个人只是因承担国际法上的刑事责任而成为惩罚的对象,而不能被视为国际法的主体。端木正主编的《国际法》除了沿用王铁崖他们的观点以外,着重分析了个人在国际法庭上的诉讼权问题。

他们认为肯定个人在国际法庭上的诉讼权只是少数条约的规定,而且仅适用于某些地区,相反重要的国际法庭是排除个人的诉讼权的,比如《国际法院规约》就明确规定:“在法院得为诉讼当事者,限于国家”。国际实践表明:当个人的权益遭到他国侵害时,只有个人所属的国家依据国际法向他国追究责任,个人的权益才能得到保护。

所以据此证明个人是国际法主体是不能成立的。邵津主编的《国际法》虽不象其他著作在标题中就旗帜鲜明地否认个人国际法主体地位,但他在论述中同样主张个人不能被认为是国际法的主体。

他针对《奥本海国际法》(第9版)所说的“国家可以将个人或其他人格者视为是直接被赋予国际权利和义务的,而且在这个限度内使他们成为国际法的主体”,反驳到:国际法在极为有限的范围内给予个人以某种权利和义务,这与国家和国际组织在国际关系中的大量活动中所表现出来的权利能力和行为能力相比,只是少数例外情况。充其量,只能说个人有某种国际法律地位,但是这与国际法主体地位显然是不能同日而语的。

他虽没有在正文中过多地反驳个人是国际法主体的观点,但他却在注释中详列了主张个人为国际法主体的学者的主要论据,及持个人不是国际法主体观点学者的反驳。 当然,在中国学术界也出现了承认个人是国际法主体的倾向。

比如有的学者认为,只要个人享有国际法上的权利并能以自己的名义不通过其本国或他国直接诉诸于国际性的法庭或仲裁庭,主张国际法上的权利,同时又能负担国际法上的义务,且怠于履行义务时能够负担国际法上的责任,那么个人就可以被认为是国际法主体。他们还指出我国在实践中也出现了承认个人在有 限范围内享有国际法主体地位的倾向,如加入《联合国海洋法公约》与《关于解决国家与他国国民之间的投资争议公约》等 .有的学者认为,根据学界对于国际法主体资格的条件的学说,结合我国的最新实践,个人的主体资格越来越明显。

个人和法人越来越多地参与到国际关系中来,个人直接享受权利(如欧洲人权公约)与承担义务(如国际军事法庭宪章及其判决体现出的原则)的实例也已不少,这说明国际法的发展已使得个人在每一个方面都侵蚀着传统的国际法主体理论,这是国际关系发展的必然结果。 与中国的情况相反,日本的主流观点认为,个人和国家应同时成为国际法的主体。

日本国际法学会主编的《国际法辞典》指出:国际法关于个人权利(如外交特权等)和义务(如禁止海盗行为等)的规定,都是现代国际法的重要内容,这些国际法上的权利和义务是以个人为主体的。虽然从权利的行使方式来看,个人并没有独自实现其权利的手段,只有国家才拥有这种手段,但这并不能构成否定个人在国际法上享有权利的理由。

他们甚至还举例说,关于外交使节的特权,不仅国家可以根据国际法提出这种要求,使节个人也可以根据国际法提出这种要求。在“个人的国际法主体性”辞条中,东寿太郎虽然也列举了否定个人国际法主体性的学说,但紧接着他就指出:从国际法与国内法的关系来看,现在有不少国家将国际法作为其国内法之一部分而承认其具有国内效力,并规定了它和宪法以及其他法律之间的效力顺序,这一事实至少表明,国际法具有国内效力,具有适用于个人的性质。

这表明,在国际法秩序中,个人的主体性可能得到承认。在这个基础上,东寿太郎又提到:有些学者主张,为了使个人在国际法中的主体性得到承认,不仅应该在国际法中规定个人的权利义务,而且有必要给予个人以通过国际法程序实现其权利的手段,设立通过国际法程序追究个人责任的制度。

当然他也认识到,目前个人在国际法上的权利和义务,是经由国家间的协议而定立的,而不是由个人意志确立的。所以,他最后也不得不折中地概括到,承认个人在国际法上的主体性时,一般认为国家是真正的、能动的、积极的国际法主体,而个人是被动的、消极的主体。

宫崎繁树主编的《国际法纲要》用了近300页的篇幅谈国际法主体问题,他将国际法主体分为三类,即个人、国家和国际机构,而且他还把个人放到了首位。当然他也认识到个人作为国际法主体的局限性,并指出:个人只是在条约规定的权利义务范围内具有行为能力的限制性主体。

关野昭一的《国际法概论》虽没有象宫崎繁树那样将个人放到如此突出的地位,但他同样在国际人格一部分中将个人与国家、国际机构并列为国际法的三大法律人格之一。他认为:个人在国际法上主要是作为客体而存在的,但在一定的场合,它也具有国际法上的人格,即国际法上的主体地位,当然这种主体地位是被动的和受到限制的。

田田茂二郎的《国际法讲义》虽没有象宫崎繁树和关野昭一那样在“国际法主体”那一章将“个人”列到突出的地位,节款目录中甚至没有提到“个人”,但他支持个人是国际法主体的态度还是非常明确的。 当然在日本也有持相反观点的学者,如果说波多野里望、小川芳彦主编的《国际法讲义》只是倾向于否定个人是国际法主体的观点,或者说他们只是不同意将个人与国家并列为国际法主体。

那么,金泽正雄的《国际法入门》则明确否认个人是国际法主体。他指出,与国际团体不同,个人不是国际法的主体。

国际法不直接创设个人的权利和义务。尽管国际法(国际条约)中有关于个人权利义务的规定,国家也承认对他国个人的这些权利,或者约定课个人以义务,但这些权利和义务是国家间的约定,也是直接针对国家的。

对“国际上关心的事项”认识之异同 日本的许多《国际法》著作或辞书中,有一个与“国内管辖事项”(matters within the domestic jurisdiction)联系非常密切的概念,即“国际上关心的事项”(matters of international concern)。“国内管辖事项”与“不干涉内政原则”联系密切,根据《联合国宪章》第2条第7款规定:“本宪章不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事项,且并不要求会员国将该项事件依宪章提请解决,但此项原则不妨碍第七章(对于和平之威胁和平之破坏及侵略行为之应付办法)内执行办法之适用”。

关于“国内管辖事项”,日本国际法学会编纂的《国际法辞典》解释为:各国对其领土内的一切人和物,除国际法确认予以豁免者外,有行使管辖之权。国家有权排他地自行决定和处理国际法上规定系属于一国管辖的事项,他国对此不得干涉。

各国有权决定本国的政治机构和经济、社会政策,决定陆海空军的水平和规模,决定国籍和外国人出入境,管制和外国人的通商关系。“国内管辖事项”既关系到国家主权,也关系到国际法调整的领域,但由于确定某一事件是否属于“国内管辖事项”的主体和标准尚未确定,因而“国内管辖事项”的含义是不确定的、相对的。

随着国际关系日益紧密化和组织化,以及国际法规定的对象的扩大,国内管辖事项逐渐具有国际性,从而使国内管辖事项有缩小的倾向。关于某件事是否属于国内管辖事项,《国联盟约》曾赋予行政院某种决定权,但《联合国宪章》却没有对此做任何规定。

正是为了弥补宪章上的这种缺陷,才有了“国际上关心的事项”这一概念。 关于“国际上关心的事项”,日本学者解释说:某件事虽属一国国内管辖事项,但根据条约,该事项又成为国际法的限制对象,国家就应根据条约承担法律上的义务,这样该事项就成为该国不能自由决定的问题,该事项也就不再纯属于国内管辖事项,而变为“国际上关心的事项”或“与国际有关的事项”。

一般国际机构和联合国之所以反复使用这个概念,就是要使它们已采取或将采取的措施合理化、合法化。而许多国际法学者却以此作为联合国可以介入会员国国内事项的依据。

尽管还不能说“国际上关心的事项”这个名词已被确定为国际法上的一个概念,但至少可以说它正在成为国际法上的一个概念。因此,“国际上关心的事项”这个名词,被联合国主要用作可以介入被认为是会员国的国内事项的法律基础或依据,并称之为“联合国关心的事项”也无不可。

在联合国的实践过程中,可称之为联合国存在理由的维持和平、保障人权和基本自由以及民族自决权等问题,便被看做是典型的“国际上关心的事项”,对这些事项,联合国可以进行种种方式的介入,这种看法已占统治地位。最后该辞条的作者总结到:“国际上关心的事项”这个名词,甚至可以说是一种在过渡到可以否定“国内管辖事项”的“国际管辖事项”之前的一种中间性概念。

日本的这种理论见解,在冷战结束以后的实践中被一步步地强化。西方学术界的“主权过时论”、“人权高于主权”为其提供了更丰富的理论营养,以美国为首的霸权主义者在世界各地的违法实践(南联盟战争、美伊战争)更为其提供了活生生的现实材料,尤其是冷战后联合国越来越多地介入一国国内事务,恐怖主义势力的猖獗和安全威胁的多元化等,为日本学者进一步强化这种理论披上了一层“合法”的外衣。

在环境问题、打击有组织犯罪问题上的国际合作更使这种理论有了某些合理的成分,因此日本越来越多的学者主张“国内管辖事项”的国际化。 > “和平共处五项原则”是中国对国际法的一项重要贡献,中国在国际事务中坚决反对干涉别国内政,所谓不干涉内政( non-intervention in Domestic),就是指彼此独立的国家在相互关系中,不得以任何借口或任何方式直接或间接干涉在本质上属于一国国内管辖的事项,也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度、意识形态和价值观。

这里非常重要的一点是,如何界定内政这一概念。国际法一般援引《联合国宪章》的说法,即内政是指本质上属于一国国内管辖的事项。

这一界定存在着明显的不足,对贯彻这一原则带来极大的不便。其实,内政和主权是一对实同而名异的概念,凡涉及一国主权的事务,都应该是该国的内政,相反对主权的滥用或严重损害他国主权的行为就被排斥在内政以外。

另外根据只有国家本身才能对自己的主权做出限制的原则,通过国家协议或同意而自行限制的主权部分也不能再作为内政。总之,与主权平等原则相似,不干涉内政原则贯彻过之则有损各类国际机制的运营和国际法的权威,不及则会损害弱势国家的主权,促长霸权主义和强权政治的气焰。

当然中国学者大多数承认“国内管辖事项”不是一个单纯的地域上的概念,一国在本国境内的某种行为,或对外采取的某种政策,可能会因破坏公认的国际法原则、规则而被追究国际责任。中国学者主张,一国在行使国内管辖权时,既不能违反国际法,又不能损害他国合法利益。

中国学者反对以内政为借口破坏国际法规范,或拒绝承担国际义务。但中国学者更反对因一种倾向而掩盖另一种倾向,即反对对“国内管辖事项”的无限侵蚀,特别是反对个别国家利用各种借口干涉别国内政。

针对某些西方学者提出的贬低和否认国家主权的理论,中国学者从实际出发,进行了冷静、严肃的分析和探讨。中国学者认为,这些西方学者,他们或者故意将国家主权与国际法相对立,或者强调国际组织权限与国家主权的抵触。

其实主权本身就是一个历史范畴,随着时代的进步,国家主权的内涵和外延都必然会随之发生变化。但在相当长的一段时期内,主权的基本概念不会发生变化,作为国家固有的一种属性,它包括“对内的最高权”和“对外的独立权”。

在对内方面,国家对自己领域内的人和物以及领域外的本国人享有属地优越权和属人优越权。在对外方面,每一个国家都是相互平等的国际人格者,有权独立自主地处理本国的对内对外事务,并排除任何外来侵犯和干涉。

任何国家都珍惜并竭力维护自己的主权,这就要求所有的国家在行使自己的主权时,承担尊重其他国家主权的义务。任何一个国家都不得将本国的主权绝对化,滥用本国的主权,以致损害他国的主权。

对一个国家主权的限制只能以这个国家同意为前提。国际法的权威、国际组织的权限实际上都来自于国家的协议(同意)。

如果任意贬低或否认国家主权,那么只能导致霸权主义和强权政治的猖獗,国际秩序的紊乱 .目前的国际法是以国家协议的方式或国家对国际习惯认可的方式确立的,贬低或否认国家主权,势必动摇国际法的基础。西方某些学者一方面片面地将国家主权歪曲为绝对主权、无限主权,另一方面又大肆抨击国家主权,说什么主权过时、主权有限,进而要求否定主权。

其实他们是想用自己国家的主权至上来削弱和限制别的国家的主权,他们是想借“联合主权”、“世界主权”操纵和干涉别国主权,他们的这些理论在实质上是为霸权主义服务的。 作为贬低和否认国家主权的变种,“人权高于主权”的论调也甚嚣尘上。

我们只要翻开《联合国宪章》,就会发现,不管是从性质、内容还是适用范围上看,主权原则都高于人权原则。从性质上说,《联合国宪章》是将主权原则作为国际法的基本原则来规定的,而对人权问题只作了一般性的规定;从内容上说,《联合国宪章》涉及到主权的各个方面,它不仅规定了国家主权平等原则,而且还规定禁止以武力或武力威胁,以及与联合国宗旨不符之任何方法,侵害任何会员国之领土完整或政治独立,禁止干涉本质上属于任何国家国内管辖事项。

而对人权问题,《联合国宪章》只规定应“增进”、“促成”、“促进”、“提倡”对“人权及基本自由”的尊重和遵守;从适用范围上说,《联合国宪章》将国家主权原则作为国际法的基本原则,自然它就可以适用于国际关系和联合国活动的所有领域以及国际法的各个部分。而人权原则只是一般规则,自然仅能适用于国际人权法。

而且需要注意的是,国际人权法中的各项原则,必须符合作为国际法基本原则的国家主权平等原则和不干涉内政原则。 西方一些学者之所以不遗余力地鼓吹“人权高于主权”,其实质是想把西方关于人权的理论和概念强行当作全人类的共同观念,是想借威胁国际安全因素的变化,贬低和否定“国家主权”。

他们故意将人权和主权割裂并将他们对立起来,目的是想将与人权有关的问题全部从“国内管辖事项”中剔除出来,从而为他们的“新干涉主义”铺平道路。“新干涉主义”就是利用“人权高于主权”理论,将一国“国内管辖事项”中的人权状况变为“国际社会共同关心的事项”,将西方某些国家的价值观变为“人类普遍的价值观”,用西方的人权标准衡量世界各国的人权状况,只要不符合他们的标准,他们就指责该国出现人权危机,对出现“危机”的国家,他们就可以不经联合国安理会授权,而径直采用一切手段,包括使用武力,去“纠正”该国的人权状况。

很明显,“新干涉主义”就是美欧各国借以干涉别国内政的遮羞布,是西方国家企图用自己的标准,自己的方式去肆无忌惮地推行霸权主义的工具。 其实,中日《国际法》中的异同点还很多很多,其中有的异同点用一两句话就可以概括,在这里一一列举似乎有点烦琐;有的异同点却因其反映着中日处理国际事务的立场,很难在较短的篇幅内说明清楚。

上面的比较不过想起抛砖引玉的作用,希望两国学者在教学与科研中能关注一下对方的见解或立场,这对加深两国理解,促进两国合作必然带来裨益。 青岛大学法学院·李广民

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在台湾的李登辉公然冒天下之大不韪抛出“两国论”后,台湾的某些媒体以及某些追随“台独”主张的文人政客纷纷出面为“两国论”粉饰,称“两国论”是有充分的政治、历史及法律依据的,甚至有人撰文称“两国论禁得起国际法的检验”。然而,......
论FOB合同下承运人签发提单的义国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
依我国海商法,应托运人要求,承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。在CIF、或C&F(CFR)条件下,订约人与交货人一般均为卖方,因而承运人有义务向卖方签发提单,这应当不成问题;而......
无单放货的责任归属及其例外国际法论文(1)
发布时间:2022-08-07
随着航海技术和贸易的发展,专门从事运输的承运人出现,开始和贸易商人相分离;提单这种工具应运而生,并逐步完善成现在的单证交易,承运人在目的港只能向单证持有人放货,提单也是收货人向承运人提货的必不可少的凭证1。依照国际贸易惯......
试论作为国际法渊源的国际习惯法(1)论文
发布时间:2023-01-05
一、前提:“国际法渊源”的概念 同许多含糊不清、令人生厌的概念一样,“法律渊源”(sources of law,fontes juris,Rechtsquellen)这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因,乃在于这个用语的词义并非单一性的,而是如詹宁斯所......
中国古代下现代文学理论异同
发布时间:2023-03-06
【摘要】本文将对当前文学发展理论发展的情况进行研究,充分探究当前我国现代文学理论的主要内容,进一步探究古代与现代文学理论的主要特征。并且笔者也将就当前古代文学理论和现代文学理论之间的差异进行研究,从而深入探究二者之间的同一性,希望对着接下看这项工作的研究起到更大的帮助。【关键词】中国古代文学;中国现代文学;异同我国是一个文学大国,从最初的《诗经》、《论语》、汉代乐府、南北朝诗歌,再到李杜文章、元朝.........
试论国际贸易惯例的法律属性论文
发布时间:2022-08-21
随着我国经济与世界经济的逐渐接轨,目前学界对国际贸易惯例的认识存在不足,本文以惯例的要义为基础,探讨其渊源,下面是编辑老师为大家准备的试论国际贸易惯例的法律属性。 国际贸易惯例一词的使用频率日渐增多。但是,无论是理论界......
试论中日民间故事中狐狸形象的异同
发布时间:2023-05-21
摘 要:在世界各国的文化中,动物总是占有着重要的地位。其中,拥有复杂的性格和美丽面貌的狐狸是民间故事中经常出现的重要角色之一。在中日两国的民间故事中有很多关于狐狸的描写,它们并不总是卑鄙邪恶等负面形象,也有聪明美好可爱......
论个人在国际法中的地位(1)论文
发布时间:2023-06-28
论文摘要:个人是不是国际法的主体,是一个复杂的争议问题。我国主流看法是否定个人是国际法的主体,但在国际法学界有一部分学者对此持肯定态度。从广泛和务实的观点来审视,国际法是一个持续发展的决策过程,若将国际法简单地界定为“国......
美国强权和国际法(1)论文
发布时间:2013-12-18
前言刚刚结束的伊拉克战争,是美国强权在国际关系中的一个极端体现,美英等联军在没有联合国安理会决议支持的情况下,悍然出兵伊拉克,严重违反了不使用武力和不以武力相威胁的国际法原则,侵犯了国际法最基本的原则―――国家主权原则。......
再论当代中国的判例法学理论论文(1)
发布时间:2022-10-06
笔者在1987年出版的拙作《比较法总论)一书中论述过当代中国的判例问题。①1992年又在《中国法学》杂志上就这一问题作了进一步分析。②主要观点是:中国不应采用判例法制度,它不适合中国现行政治制度;中国并没有长期和牢固的判例法历史......
浅析国际贸易中电子合同的订立(1)论文
发布时间:2022-10-11
[摘 要] 合同订立是国际贸易实务中非常重要的环节, 随着电子商务这一新的交易方式的出现, 作为其基础和核心的电子合同在国际贸易中得到了人们的普遍关注和重视, 我们必须对其订立有关的法律问题有一些基本了解和掌握。本文主要从电子......
论国际贸易关系的标准合同(1)论文
发布时间:2023-06-26
论文摘要:当前,国际贸易的趋势之一是大量使用标准合同。随着国际贸易的日益开展,作为规范贸易当事人的国际贸易合同正在向着标准化、格式化的趋势发展,其对我们固有的观念产生了巨大的冲击。本文以国际标准合同为分析基础,客观地评价......
论建立中国国际贸易行政法院(1)论文
发布时间:2022-07-21
论文摘要:中国入世时承诺如果国际贸易中一方初始上诉权是向行政机关提出的,那么在所有情况下,应有向司法机关提出上诉的机会,这意味着我国所有行政复议都不是终局性的,都要赋予当事人提请司法审查的机会,让法院享有终局裁决权。按目......
关于国际法和依法治国(1)论文
发布时间:2023-07-18
内容论文摘要: 中央领导多次强调应加强对国际法的研究和学习、充分运用国际法,但是实践中对国际法在依法治国中作用的认识还是亟待加强;学习和运用国际法是依法治国不可或缺的内容;本文提出了在依法治国中加强国际法研究和运用的几个......
美国强权与国际法(1)论文
发布时间:2013-12-18
前言 刚刚结束的伊拉克战争,是美国强权在国际关系中的一个极端体现,美英等联军在没有联合国安理会决议支持的情况下,悍然出兵伊拉克,严重违反了不使用武力和不以武力相威胁的国际法原则,侵犯了国际法最基本的原则―――国家主权原则......
关于中日同形异义词的研究
发布时间:2023-03-01
摘 要 中国是东亚文化的中心,它对其周边的地区和民族的文化具有很大影响。中日两国的语言在词汇上互相影响,使之产生了许多字形相同的词,即我们平常所说的同形词。同形词的同义性对于我们中国学生日常学习日语有积极的作用,但是我......
国际私法性质的哲学分析_国际法论文(1)
发布时间:2023-04-07
国际私法的性质,即国际私法到底是国际法还是国内法(注:本文所指国际法是广义上的国际法,不是传统的国际公法,而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系(不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系)的具有法律约束力的行为规范的总和......
国际法与国际经济法的调整分析(1)论文
发布时间:2022-12-18
摘要本文首先通过分析国际经济法与经济法主要学说的相似之处,总结出经济法律的目的与功能——克服政府与市场的双重失灵;再通过借鉴国内经济法的“三三理论”的研究方法,归纳出国际经济法的调整对象——国际经济调节关系。 关键词政......
浅论个人是能否为国际法主体_国际法论文(1)
发布时间:2023-01-30
主要内容:二战结束后,国际环境日趋稳定。和平与发展成为当今世界的两大主题。随着各个主权国家的成立与确认,国际间的关于政治、经济、文化、军事等往来越来越频繁。因此国际间的行为规则必然成为当前的、各个国际主体必然注意的问题。......
论政府间国际组织的法律人格_国际法论文(1)
发布时间:2023-01-10
引言 政府间国际组织是国家间多边合作的法律形式,是广泛活跃于国际社会并有着重大影响的非国家行为体。从法律角度考察政府间国际组织(以下简称国际组织),最基本的问题是国际组织的法律地位问题,也就是国际组织在国际层面与国内层......
国际商务文化意识的差异及对策(1)论文
发布时间:2023-01-22
【论文摘要】 文化差异存在于一切的国际交往之中,能否消除文化差异,避免文化冲突,是能否顺利开展国际商务活动的关键因素。我们应该注重了解和分析这些文化差异,并提出培养商务意识的对策。 【论文关键词】 国际商务 文化差异 对策......
论 冲 突 规 范国际法论文(1)
发布时间:2022-10-12
内容提要:冲突规范是国际私法的重要组成部分,本文从冲突规范的由来、特点、结构、类型等方面论述了它的重要作用,又简述了其在运用中的缺点,希望通过此之论述,能帮助我们更好理解冲突规范和国际私法,促进我国冲突规范的立法。目录:......
论冲突规范国际法论文(1)
发布时间:2022-11-04
一、概论“冲突法”名称始于17世纪,从19世纪30年代以后,冲突法在有的著作中又被称为国际私法。19世纪末以后,通过条约统一规定调整涉外民商事法律关系的实体规范,出现了“统一实体规范”。有些学者认为国际私法除了冲突法外,还包含统......
论国际法的强制性(1)论文
发布时间:2022-09-05
论文摘要:国际法和其他国内法一样,同为法律,均具有强制性,都是必须遵守执行的。虽然二者的强制实施方法有所不同,但法律本身的强制力并无强弱之分。随着国际法的发展,国际法强制的有关内在因素趋于完善,强制执行国际法的制裁体系正......
2015中国化妆品领袖高峰论坛1月12日举行
发布时间:2015-08-27
本次会议的主题是“中国精神・中国力量”,届时将会从高端渠道篇、营销策略篇、国际视野篇几大篇章去阐述中国化妆品如何走向世界。在营销策略篇这个环节里,中国化妆品五大营销专家白云虎、方征宇、冯建军、吴志刚、张兵武(排名按姓氏......
案例教学在国际贸易课程中的应用(1)论文
发布时间:2023-04-08
[摘 要] 案例教学能够搭建理论教学与实践教学的桥梁,为在校学生找到一条获得国际贸易业务经验的捷径。教师不仅要将案例教学应用于单一的理论、原理的解释,同时也要运用能再现国际贸易全程的综合性案例,整合国际贸易专业各方面的专业知......
国际法定义新探(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:通过对目前国内出版的各种国际法教材中国际法定义的比较,指出在定义问题上存在的过于简单化的倾向,根据定义的要求提出简要应以确切为前提的观点,基于法的一般原理和国际法的特殊性归纳出一个较为全面体现国际法本质特征的定......
论FOB合同下承运人签发提单的义务国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
依我国海商法,应托运人要求,承运人应当签发提单。但与承运人订立海上货运合同的人及向承运人实际交货的人都可能是托运人。在CIF、或C&F(CFR)条件下,订约人与交货人一般均为卖方,因而承运人有义务向卖方签发提单,这应当不成问题;而......
论银行处理信用证单据的法律规则及案例_国际法论文(1)
发布时间:2022-12-30
[内容摘要] 在信用证业务中,各有关当事人处理的是单据。而相关银行在处理信用证单据时的规则和责任已成为诸多此类法律纠纷的焦点。本文紧密结合国际著名的典型案例,深入分析了下列四个问题: (1)处理单据的时间要求; (2......
论国际法角度看日本驻沈阳领事馆的“闯馆案”(1)论文
发布时间:2013-12-18
[内容提要]领事馆是受国际法严格保护的对象之一,《维也纳领事关系公约》对此有明确的规定。对于领事馆馆舍不受侵犯的含义及其条件各国学者有不同的看法和理解,但无论如何应当以《公约》为基准予以合理地解释,并在实践中予以自觉地遵守......
论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果民法论文(1)
发布时间:2023-02-10
[摘 要]合同违反法定形式的法律效果问题可以被分解为下列三个子问题分别加以研究:合同 违反法定形式的直接法律效果、合同违反法定形式的附带法律效果以及违反法定形式之 合同能否因履行而治愈。合同违反法定形式的直接法律后果就是合同......
中西思维差异对国际商务谈判的影响(1)论文
发布时间:2023-06-26
[摘要] 国际商务谈判的成功是企业获取国际市场竞争力的前提,但是来自不同文化背景的人在谈判时常会遇到障碍,其原因多种多样,而思维方式的不同应是一个重要因素。理解中西方的传统思维方式的各种差异有助于商务谈判者在谈判中赢得主......
国际税收抵免与国际税收饶让_国际法论文(1)
发布时间:2013-12-17
在世界现代税收制度中,在国际税收方面,关于税收抵免和税收饶让是一个很值得研究的问题。它对于解决重复课税和实行税收鼓励,促进国际经济和贸易的发展,都有着积极意义。 一、关于国际税收抵免问题 所谓国际税收抵免,就是本国的企业......
关于国际商事仲裁管辖权异议(1)论文
发布时间:2013-12-18
一、国际商事管辖权异议概述国际商事仲裁管辖权是指仲裁机构或仲裁庭依据法律的规定,在当事人约定的某种情况发生时对某一特定的争议享有审理并做出裁决的权利,是国际商事仲裁机构或仲裁庭有权对特定的国际商事争议进行审理并做出有拘束......