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工程建设中两类合同的法律思考(1)论文

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工程建设中两类合同的法律思考(1)论文
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工程建设中最为主要的合同类型当属建设工程合同。与此同时,由于工程的深广性、复杂性,工程实务中除最主要的建设工程合同外,也会涉及许多种类的合同。

比如材料采购的买卖合同、设备租赁的租赁合同、垫资施工的借款合同、造价咨询的委托合同、承(分)包人与农民工的劳动合同等等。不同的合同类型(性质)适用不同的法律规则。

因此,在工程建设中有必要分清各种不同合同类型以明确其法律性质、正确适用法律规则。本文拟根据法律的一般规定和工程实务的一般惯例,针对工程建设中的委托监理合同和装修(装饰)合同的法律性质谈点个人认识。

一、建设工程合同的概念及种类 《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”这是立法上对建设工程合同的定义。

此定义至少包含三个方面的含义:第一,建设工程合同的内容是进行工程建设;第二,建设工程合同的主体是发、承包人(含广义上的承包人);第三,建设工程合同的法律关系性质是一种工程上的承、发包关系。根据同法该条第2款的规定,建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

这是立法对建设工程合同的三分法。根据同法第287条的规定,建设工程合同又属于特殊的承揽合同,法律对建设工程合同没有规定的,可以适用承揽合同的相关规定。

值得注意的是,司法实务中由于《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释的出台,除以上《合同法》的立法分类外,最高法院把委托监理合同和装修合同也划入了建设工程合同类别。

二、委托监理合同、装修(装饰)合同的法律性质 根据现行《最高人民法院关于民事案由的规定》这一司法解释,委托监理合同、装修合同属于“建设工程合同”。但本人认为,委托监理合同的性质不属于建设工程合同,而属于委托合同;装修(装饰)合同的性质根据不同情况应属建设工程合同或承揽合同。

1、委托监理合同的法律性质 根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》关于工程监理的规定可以看出,工程监理是一种工程监督行为,而不是一种工程建设行为,不属于《建筑法》所指称的“建筑活动”。工程监理是监理单位根据委托人的委托,依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建设工程合同的约定,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面代表建设单位实施监督的一种合同行为。

监理单位的权利来自委托人的授权,此授权行为并不是法律上的承、发包行为,而应属于法律上的委托行为;监理合同的内容是进行“工程监督”,而不是“工程建设”。实务中,委托人与监理单位建立委托监理关系一般都要签定书面合同,采用的合同文本大多为被视为行业惯例的《建设工程委托监理合同》(GF—2000—0202)。

从该合同名称和内容来看,建设工程的委托监理也属于委托关系。同时,根据《合同法》第276条的规定,发包人与监理人的权利义务以及法律责任,应当依照合同法关于委托合同以及有关其他法律、行政法规的规定。

可见,我国现行《合同法》也是把委托监理合同看作委托合同。 《合同法》第396条规定:“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

”委托监理关系中,发包人是委托人,监理人是受托人,双方约定的内容是由监理人处理发包人关于工程监督的事务。根据《建筑法》等法律、行政法规的规定,工程的建设分别由具有相应资质的勘察单位、设计单位和施工单位进行,发包人与监理人只能就工程的监督问题进行约定,监理人的权利义务只涉及“工程监督”不涉及“工程建设”。

综上,委托监理合同的法律性质应该为委托合同,在合同纠纷具体涉诉时,案由应当定为委托合同,而不应该是建设工程合同。

2、装修(装饰)合同的法律性质 根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》的规定,建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。由此可见,装修行为属于建设行为,装修活动属于“建筑活动”,装修合同属于建设工程合同。

但实务界对于装修工程的理解则各不相同。实务中,装修这个词一般连着装饰构成装饰装修这个词语组合。

装修和装饰有没有区别,什么是装修,什么是装饰,法律没有明确规定。本人认为应区分装修和装饰的区别从而划分装修合同和装饰合同的不同法律性质,前者为建设工程合同,后者为承揽合同。

根据工程惯例的一般理解,装修主要是对工程整体的修饰、美化,它可以被看作是全部工程的一个分项,装修工程的规模一般比较大,有时会涉及工程主体结构的拆、改、变动等,需要具有相应资质的装修企业进行建设。因此,在这种情况下的装修合同,应定为建设工程合同。

装饰主要是对工程局部的修饰、美化,其规模一般比较小,一般情况下不需要对主体结构有所变动。比如实务中购房小业主与装修公司或个人签定的房屋装饰合同。

在这种情况下,不宜把这种小规模的装饰行为视为建设行为、“建筑活动”,从而把合同性质定为建设工程合同;而应该根据实际情况把这种小规模的装饰行为视为定作行为、承揽活动,将合同性质定为承揽合同,避免实务中的资质、效力之争。 当然,由于目前对于装修和装饰的问题法律并没有明确规定,且各方理解不一,以上关于装修(装饰)合同的法律性质,仅代表个人观点。

至于案件涉诉后的具体法律认定和适用,有赖于法院或仲裁机构根据案件的具体情况和法律的精神进行判别,在法律没有明确作出规定前,属于司法裁量的范畴

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互联网的普及催生了网络经济的蓬勃发展,而拉动网络经济发展的“火车头”是电子商务。20世纪90年代,电子商务在美国、欧洲等发达国家兴起,并迅速波及全球。成 为21世纪的主流贸易形式。网络发展到今天,早已超出纯技术的范畴,可以说,......
社会募捐引发法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-05-14
积极发展社会捐赠事业,倡导人们爱心捐赠,无疑是一项关怀社会困难群体的崇高事业,有利于创建和谐安宁的社会及提升社会的精神文明。1999年国家出台了《中华人民共和国公益事业捐赠法》,对公益性质的捐赠行为进行了一定的规范。但是,对......
保证保险合同若干法律问题研究(1)论文
发布时间:2023-03-29
关键词: 保证保险合同/保险法/汽车消费贷款 内容提要: 保证保险一般作为分期付款消费的一种履约担保,由于当前没有调整此类合同关系的相关法律规定,审判实践中做法各异,相同类型的案件常常在不同法院中出现不同的判决结果。对此,有必......
电子证据的法律定位思考法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
随着电子计算机技术的发展,电子商务出现了新一次的热潮。司法实践中涉及电子证据的案件层出不穷。从最早的恒升公司诉王洪网上名誉侵权纠纷到最近的新浪诉搜狐侵犯著作权及不正当竞争纠纷案,对电子证据的法律地位以及真实性认定的争论见......
加快广州民主法治建设的思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-03-24
一、广州民主法治建设的回顾 推进社会主义民主法治建设,是一个内容广泛的系统工程,需要我们进行长期努力。回顾过去五年广州在这方面的发展,可以强烈地感受到,广州在民主法治领域进展有序、绩效显著、引人注目。在党中央明确提出了党......
我国电子合同若干法律问题浅谈_法学理论论文(1)
发布时间:2013-12-17
【内容摘要】:在数字化生存的网络时代,采用现代信息技术手段,以数字化通讯网络和计算机装置代替传统交易的过程中纸介质信息载体的存储、传递、发布等环节的新型商业交易方式,因其能够极大地满足商业活动提高效率,减少开支和增加利润......
建设工程设计的法律风险防控
发布时间:2022-11-21
引言 由国家投资的建设项目往往投资额大、工程复杂,并关系到国有资金投资、社会公益和公众安全。一般而言,建筑工程设计能决定整个建设工程70%的成本,但是,建筑工程设计也具有非常大的风险,应借鉴BIM技术在建设工程设计全生命周期......
论法院法律文化建设
发布时间:2015-08-06
摘 要:当下对于"法院文化"与"法律文化"的探讨较为深入,可查文献中法院法律文化大多只作为法院文化的组成部分与其它部分并列,法院法律文化在法院文化建设中的关键作用并未受到应有重视。基于此,本文从法院文化建设现状出发,对当下......
建设工程项目合同管理探究
发布时间:2023-06-28
摘要:随着建筑市场的不断完善和规范,企业竞争越来越激烈,风险越来越大,利润空间缩小,因此,做为工程项目管理内容之一的合同管理的显得越来越重要,合同管理水平的高低也在很大程度上决定了企业的盈利水平和核心竞争力。从合同管理的......
建设工程合同管理相关研究
发布时间:2023-01-26
自从我国改革开放之后,社会主义经济体制得到了逐渐的完善和发展,建筑行业作为目前我国经济社会发展中的重要行业,在发展的过程中,也面临着极为激烈的竞争,建筑企业为了获得发展,就必须要加强工程建设管理工作,其中合同管理是影响施工单位经济效益的重要管理工作,因此在现代建设工程管理工作中,必须要加强合同管理。一、建设工程合同管理工作存在的问题(一)工程主体法律意识不足建筑行业发展十分迅速,建筑企业的数量显著.........
关于网络犯罪的法律思考_法学理论论文(1)
发布时间:2023-01-21
论文摘要 随着计算机网络影响的逐步深入,网络犯罪逐渐成为一种常见的犯罪形式,本文从当今世界网络犯罪的现状,成因以及解决的对策等方面进行论述,以期引起社会的关注,在立法司法等方面进一步完善我国现有的网络管理制度,从而对网络......
关于不安抗辩权的法律思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:不安抗辩权,是大陆法系国家现代合同法的重要制度,该制度最初起源于德国民法,对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立,目......
两种不同类型文化的起源
发布时间:2022-11-19
摘 要:千姿百态的人类文化具有两种基本的类型——农耕型与游牧型。而两种不同类型的文化则主要源于两种不同类型的食物结构——以植物食物为主的植食结构和以动物食物为主的肉食结构——及其生产方式。归根结底,则源于植物与动物的不同......
不安抗辩权的法律救济思考(1)论文
发布时间:2023-01-26
不安抗辩权,又称为先履行抗辩权,根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前......
中国律师“边缘化”之思考司法制度论文(1)
发布时间:2023-03-12
一、 引言中国律师个体乃至整个中国律师制度应处于何种地位?作为法律制度的重要组成部分——律师制度处于社会中心抑或社会边缘,事关中国法制乃至中华民族复兴的根本问题。二十一世纪不仅仅是网络、信息、知识等要素的简单堆积,也不仅......
论保险合同的法律特征
发布时间:2022-12-09
论保险合同的法律特征 论保险合同的法律特征 论保险合同的法律特征 关键词:保险合同 保险法 法律特征 一、认识保险合同的法律特征的重要性 保险最早起源于14世纪人类社会用来对付和处理海上风险而自发产生的一种互助共......
建设工程管理的法律法规界定
发布时间:2019-07-22
摘要:通过对实际工作案例的分析,探讨建设工程管理中介于法律法规界定边沿问题的解决方法,提倡更恰当地解读理解法律法规的实质,在合法合规的前提下,推动建设目标的顺利实施。关键词:暂估价;实际性条款变更;审计意见;指定品牌标准前言建设工程管理过程中,时而会遇到法律法规体系规定得比较笼统,或各层次、各地方的规定不相统一的问题,界于法律法规体系边沿,如何理解和执行,关系到具体工作的推进及是否有违法规体系,需.........
公路工程建设的施工合同管理浅谈
发布时间:2022-07-23
【摘要】公路工程的施工合同管理在建设工程中是十分重要的一个环节,合同的各项条款对施工的各个环节起到了一定的约束作用,从而更好地保证了公路工程建设的质量。论文通过对合同管理的概述,分析了公路工程施工合同管理中存在的不足之处及其改善措施。【关键词】公路工程;施工建设;合同管理1合同管理概述1.1招标阶段的合同管理在招标阶段,首先要根据工程的可批复建设期,科学地对标段进行划分,标段划分的合理与否是合同管.........
法律适用中的合同解释
发布时间:2022-08-26
法律适用中的合同解释 法律适用中的合同解释 法律适用中的合同解释 摘要:合同解释的主体,应专指受理案件的法庭或仲裁庭。合同解释的对象应为表示于外部的当事人的共同意思。具体解释方法在解释......
城市建设中历史建筑保护问题的法律思考
发布时间:2022-12-06
查字典论文网论文频道一路陪伴考生编写大小论文,其中有开心也有失落。在此,小编又为朋友编辑了“城市建设中历史建筑保护问题的法律思考”,希望朋友们可以用得着!历史建筑是一个城市发展的历史印记,除却历史研究价值外,亦具有建筑学......
论环境类刑事案件“两法衔接”机制建设
发布时间:2015-08-04
摘 要 在环境违法行为高发的发展趋势下,对环境资源类犯罪行为的法律监督显得尤为迫切和重要。本文就环境保护行政执法与刑事司法的衔接机制进行了讨论,阐述了“两法衔接”的由来、内涵,讨论了“两法衔接”机制在环境保护领域的必要......
电子商务网站建设中的法律问题(1)论文
发布时间:2023-03-21
随着互联网的迅速普及,电子商务方兴未艾,许多年轻创业者选择了电子商务,特别是建立网络商店,经销电子产品、网络设备、家用电器以至办公用品、日用日、妇婴用品等等。与这些铺天盖地的B2C模式的电子商务相比,B2B模式的电子商务虽然未......
试论保险合同_民法论文(1)
发布时间:2013-12-17
摘 要:保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同的有效订立是保险合同关系产生的前提。针对我国保险法理论与实践中对保险合同中关于成立和生效的问题颇多争议,本文就保险合同的概念、特点、成立、生效本身的内涵......
飞行员辞职若干法律思考_刑法论文(1)
发布时间:2023-05-11
【论文摘要】 在普通人眼中,飞行员是一个令人羡慕的职业。但从2009年至今,飞行员辞职事件层出不穷。据不完全统计,近两年以来,国内民航业已有百余名飞行员先后提出辞职,类似案件已有70多起,这一现象引发了一系列的争议和思考。文章......
谈我国劳动合同制度的两个问题(1)论文
发布时间:2023-01-02
论文摘要:基于劳动法律关系主体现实的不平等性,劳动法越来越多地表现出“私法公法化”的趋势。我国《劳动法》不仅要符合私法原理,而且从某种意义上说还带有行政法的色彩,呼唤更多的公权力的介入。我国劳动合同制度中,关于劳动合同关......
路桥工程招投标及合同管理思考
发布时间:2022-09-07
摘要:随着经济社会的不断发展,中国的路桥交通网不断畅通,尤其随着一带一路的开展,中国同其他国家的交流越来越密切,路桥承担着越来越重要的运输和贸易往来的作用。当前对于路桥工程的建设也如火如荼,但路桥工程招投标工作和合同管理还存在一些问题需要加强管理,让工程招投标更加阳光透明公开,让合同管理更切实发挥作用。本文将针对路桥工程招投标和合同管理的问题及相关措施进行详细阐述。关键词:路桥工程;招投标;合同管.........
关于我国设置公司种类股的思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
关键词: 种类股;公司法制现代化;公司融资;股权 内容提要: 种类股的实质是股权的类别化,即股权内容的自治性配置。我国公司能否设置种类股,公司法并无明确规定。作为国际通行的公司股份类别,种类股立法在发达国家已经非常完备,种类......
论非法经营同类营业罪(3)刑法论文(1)
发布时间:2013-12-17
4、为自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取了非法利益,并且达到了数额巨大,才构成犯罪。数额巨大的标准,有待司法解释予以规定.(三)、犯罪主体 本罪的犯罪主体为特殊主体,即国有公司、企业的董事、经理。有......
论BOT方式及中国利用BOT法律问题的思考(1)论文
发布时间:2013-12-18
内容论文摘要:BOT是目前国际上流行的投资合作方式,日益受到我国政府的重视,并将成为今后我国引进外资投资于基础建设的重要方式。我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全,各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍,有的法律规范甚至与B......
论劳动合同法对企业人力资源管理的影响及思考(1)论文
发布时间:2022-07-24
摘要:劳动合同法的颁布和实施,给企业的人力资源管理带来了新的影响和新的内容。本文在分析劳动法对企业人力资源管理的影响上,提出了在劳动法规定下,提高企业人力资源管理的措施。 关键词:人力资源 管理 劳动合同法 《劳......