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公域之治中的软法(1)-行政管理论文

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公域之治中的软法(1)-行政管理论文
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编者按:2005年12月8日,北京大学法学院“软法 研究 中心”成立,北京大学法学院罗豪才教授任名誉主任,北京大学法学院姜明安教授任主任,国家行政学院宋功德博士任执行主任。软法研究中心致力于研究公法领域的软法现象,以期深化公法学研究,为我国法治建设贡献 理论 资源。

本文系软法研究中心名誉主任罗豪才教授在中心成立仪式上的发言。本站转载该文,希望引起各界同仁对软法 问题 的关注。

一、 国外软法研究概况

(一) 软法大规模涌现的 社会 背景 作为 法律 的一种表现形式,软法(soft law)在世界各国不仅早已存在,而且普遍存在。软法概念以前主要适用于国际法领域,在其他领域较少出现。

但最近二十年来,软法现象迅速地在其他领域大规模涌现,尤以环保、信息技术、劳工和消费者保护等领域为甚。我们认为,软法现象的形成与 发展 ,主要基于以下社会背景: 一是世界范围内国家管理的衰落与公共治理的兴起。

二十世纪中后期以来,在内外双重因素的共同作用下,国家管理失灵,强调管理主体多元化的公共管理取而代之。然而,由于公共管理依然固守管理型思维,这种经过改良的模式也很快显露出弊端,继之兴起了公共治理的新模式。

公共治理模式是由开放的公共管理与广泛的公众参与二者整合而成,它超越了传统的管理型思维,强调共同治理,其所使用的手段褪去许多命令强制色彩,把软性协商手段推上舞台。公共治理的新思维和新制度适应了社会发展的要求,正呈现出蓬勃发展的势头。

二是 经济 全球化和WTO等国际组织的推动。全球化作为人类 历史 长河中的一个发展阶段,具有自己典型的 时代 特征和基本内涵:世界经济的一体化、国际 政治 的多极化和各国民族文化的多样化等。

全球化过程中出现了全球经济的一体化与分散化两种趋向,从正反两方面都要求加强全球经济的调控。近些年来全球化的新发展,更加迫切地呼唤建立更加有效和有力的全球经济协调机制。

然而,仅靠单独一个国家的力量是行不通的,必须由多个国家,乃至全世界各国的共同参与、通力合作,才有可能取得成效。这就推动了诸如WTO等非国家行为主体的政治经济协调的强化,协调机制和柔性手段的功能因此得以发挥。

三是欧盟对软法的积极实践和大力推行。在欧盟区域经济一体化的进程中,软法在社会政策领域得到了大力推行。

在2000年召开的里斯本高峰会(Lisbon Summit)的会议结论中,明确把“开放协调 方法 ”(OMC)作为一种新的行之有效的社会参与机制引入就业领域。第二年召开的斯德哥尔摩高峰会(Stockholm Summit)又把OMC扩大到社会保障领域。

近些年来,欧盟成员国多次讨论开放协调机制, 目前 ,OMC已经成为协调欧盟与成员国以及成员国之间相互关系的重要机制,在软法的制定和实施过程中举足轻重,它的大量运用,成为软法区别于硬法(hard law)的一个重要标志,欧盟也因此而开始步入软法时代。

(二) 国外软法研究的现状 在学术界,早期曾认为软法只起宣示作用,研究价值不大,软法研究因此没有引起普遍重视。但是,随着公共治理的兴起、全球化的加快和区域经济一体化的推进,软法的勃勃生机逐渐呈现,国外学者开始逐渐改变这种冷漠态度,转而热切关注软法。

随着研究的逐步展开和日渐深入,愈来愈多的学者对软法的存在意义及其作用持肯定态度。迄今为止,对软法关注最多最早的是政治学、管 理学 和社会学,而法学关注的目光相对晚近得多,这与法治领域中严格的程序主义有一定的关联,严格的程序主义注意 影响 了对现实的敏感性。

就世界范围来看,围绕着软法主题开展的研究正在逐步兴起。2011年于意大利罗马召开了软法与硬法关系的国际研讨会,

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当今,互联网上抢注域名的大战硝烟四起,愈演愈烈。与此同时,一场反抢注的争夺战也随即拉开了帷幕。凭借着先用权、优先权、知名度等理由,一些企业和个人开始在世界各地通过诉讼或仲裁手段索要自己被抢注的域名并连连获胜。获胜的依据大......
论行政垄断的危害性(1)-行政管理论文
发布时间:2022-07-24
论文摘要:通过分析本文认为行政垄断的危害主要体现在如下几个方面:阻碍全国统一大市场的形成,不利于我国经济发展的进程;阻碍公平竞争秩序的形成;滋生腐败,败坏社会风气;侵害了公众的合法权益;加剧了社会不公,与社会主义的本质相......
论公共管理的社会性内涵及其他(1)-行政管理论文
发布时间:2022-07-24
内容提要:该文提出了公共管理的简明概念;并把公共管理划分为国家公共管理。 政府公共管理和社会公共管理;在此基础上,阐释了社会性是三大公共管理学科共 同内涵。另外,简要阐述了社会性与政治性的相互关系,提出了有关公共管理学科 ......
平衡论:现代行政法的理论基础(4)行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
四、保障和抑制:制度的构筑逻辑 行政管理关系和监督行政关系经过细密、成熟、相对完善的行政法律原则和规则调整以后,各个关系主体,包括行政机关、立法机关、法院、行政相对一方,就生活在一个依据这些原则和规则而自我运行的、内......
公安侦查行为行政可诉性研究行政法论文(1)
发布时间:2023-05-24
近年来,由于公安机关实施侦查行为,对公民、法人和其他组织合法权益造成损害引发的争议呈逐年上升趋势。如何受理对公安机关违法行使职权行为提起的诉讼,是人民法院在实践中遇到的最困难的问题之一,也是摆在我们面前的重要课题。本文将......
行政法治实现途径探讨(1)论文
发布时间:2013-12-18
摘要:行政法治作为法治国家建设系统工程的重要组成部分是不可或缺的,而且被认为是实现法治工程总体目标的关键。对我国目前行政法治的现状进行简单的介绍,为解决这些问题提出了一些途径以助于推动我国行政法治的进程。 关键词:行政法......
我国行政征用中的公共利益及其认定行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
一、问题的提出 现代民主法治国家均在强调公共利益的目的下,确立了行之有效的行政征用制度,即根据公共利益的需要,国家按照宪法和法律的规定方式和事先公平补偿原则,以强制购买的方式取得私人不动产的所有权或者其他物权。公共利益......
关于违法行政行为之争讼撤销的几个问题行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
按照依法行政原则的要求,对于行政主体实施的违法行政行为,必须通过适当方式将其撤销,使其丧失法律效力。对违法行政行为的撤销主要有两种方式,即职权撤销和争讼撤销。争讼撤销是指按照争讼程序撤销违法行政行为的法律责任实现方式。启......
浅论行政行为形式效力之完全公定力(1)论文
发布时间:2022-12-05
论文摘要:有限公定力理论混淆了“法安性”与“法实质正当性”在不同层面上对行政行为效力的要求,民众对无效行政行为实施防卫权的前提模糊、效果不理想,不符合我国民众对公权力行为的传统观念及应对行为模式,不适宜移植至我国内地。完......
论行政法治是实现公务员管理法制化的有效途径
发布时间:2013-12-14
【摘要】建设社会主义法制国家是我国的治国方略,政府的一切社会活动和行为也应纳入法制的轨道。只有坚持行政法治原则,加强行政法治在行政 法律 监督体系建设的作用,实现从“人治”到“法治”的转变,促使公务员承担起行政法律责任,使......
论行政契约中行政主体之给付不能(1)论文
发布时间:2023-02-15
【论文摘要】:在具体行政契约制度中,行政主体的给付不能之类型不应完全仿民法之立法例,而应根据行政主体之特殊性,结合依法行政原则,将其给付不能区分为法律不能与事实不能两大类型。就法律后果而言,因行政主体在行政契约中的优越地......
浅谈中国司法行政化倾向的历史缘由(1)-行政管理论文
发布时间:2022-07-25
内容 提要:今日 中国 "依法治国"已成为我国建设 社会 主义 现代 化的基本方略,法制建设取得了巨大的成就。从整体上说,我们的法制是行之有效的。但是,由于诸多的社会、 经济 、 历史 、文化等原因,我国现阶段的法制现状仍然存在令人......
平衡论:现代行政法的理论基础(2)行政法论文(1)
发布时间:2022-12-05
二、积极和消极:权利(力)的潜性 纯粹极端意义上的“控权论”和“管理论”在历史上从未存在过,自人类创立国家以来,不受约束的权威和无政府的社会也从没有过。之所以设计这两类理论模型,旨在对历史上已出现过的在行政机关和相对一......
平衡论:现代行政法的理论基础(5)行政法论文(1)
发布时间:2023-02-18
[注释] 1 参见罗豪才、袁曙宏、李文栋:《现代行政的理论的基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》,《中国法学》,1993年第1期。 2 参见《顾准文集》第72页--75页 贵州人民出版社 1994年版。 3参见〈意〉......
论行政强制执行行政法论文(1)
发布时间:2023-04-02
一、行政强制执行的概念 行政强制执行是指公民、法人或其他组织不履行行政机关依法所作行政处理决定中规定的义务,有关国家机关依法强制其履行义务或达到与履行义务相同状态的行为。 1.行政强制执行以公民、法人或其他组织不履行行政义务......
平衡论:现代行政法的理论基础(3)行政法论文(1)
发布时间:2023-03-03
三、不对等和平衡:行政法关系的展开 法律的使命是面向未来的,既然行政权和公民权的行使可能导致的积极效应或消极效应不可预测,法律就不能完全放任任何一方自主地、无节制地行使权力或权利。这似乎同民商私法既规定民事权利又设制......
论行政管理革新与法治政府建设
发布时间:2022-10-25
人们的观念就是人们的眼镜, 戴什么眼镜就看到什么世界。当下我国正在深化经济改革、推进政治改革、强化行政改革, 因此行政管理和行政法制实践中正发生许多变化, 这些变化的情况经常以典型案例或争议事件的形式呈现在人们面前, 使得从事......
WTO下的中国行政法制变革行政法论文(1)
发布时间:2013-12-17
导语:中国加入世贸组织,极大地推动了中国行政法制的变革。我们应努力根据WTO的要求,对我国的行政法律进行调整,促进我国行政法制体系、制度、原则等方面的整体改革。 我国现行行政法律制度正处于建立与健全阶段,但由于受到传统和过......
行政法之比例原则初关于(1)论文
发布时间:2022-10-09
[摘要]比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为,比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对人民侵害最小的......
谈政策与行政管理 行政环境(1)论文
发布时间:2013-12-18
论文摘要:不论遇到了多好的环境,我们都应该告诉自己:这只是追求创业成功的外因。而外因始终只能起到辅助的作用。但不论在什么时候,我们都必须尽可能地营造和追求适宜于我们的最佳环境。作为创业者,我们内心都充满着必胜的欲望,尽管......
经济法与现代行政管理经济法论文(1)
发布时间:2022-11-10
〔摘要〕本文在分析经济法的使命和现代国家的职能的基础上,较为系统地阐述了在现代行政管理中运用经济法的意义、目标、原则、基本内容和可操作性等问题,进而揭示了经济法学与行政管理学的密切关系。 〔关键词〕经济法 现代行政管理 ......
行政法之语义和意义分析(1)论文
发布时间:2022-11-02
行政法,源于法文droit administratif,英文为administrative law。由于社会制度的不同,法律文化的差异,观察问题角度的差别,人们对行政法的理解与界定也便存有分歧。 最简单的定义方法是把行政法描述为有关行政的法。统而论之,这并......
行政法视野下的公共利益(1)论文
发布时间:2013-12-18
[摘 要] 在物权法颁布后,对于公共利益的标准存在着激烈的争论。从法学的角度来看,它是我国现有法律制度关于公共利益界定的模糊性、房屋拆迁制度的不合理性以及公权力对私权利的非法干涉等一系列问题的一个缩影。本文从“钉子户”这一......
关于中国古代有无行政法之我见(1)论文
发布时间:2023-06-23
[论文关键词] 行政法 法律史 行政科学化 行政管理关系 监督行政 [论文摘要] 目前学术界对中国古代有无行政法的争论,其原因在很大程度上是出于对行政法定义的不同理解。从狭义的行政法定义出发否定中国古代存在行政法,这种观点在形式......
关于公共管理研究的综合评述(1)-行政管理论文
发布时间:2013-12-18
我国即将启动 MPA 项目。 因为 MPA ( Master of PublicAdministration)被译为“公共管理硕士”,即其中的Administration被译成“管理”,而不是如以往那样更多地译成“行政”,因此, MPA内涵的外推使得公共管理从来没有象今天这样如......
论法律在行政行为中的一票否决权_行政法论文(1)
发布时间:2023-02-16
论 文 摘 要“以法治国”这一口号被国家提出来已有多年,实践证明,我们国家自从重视法制建设至今,国民的法制观念和法制意识得到了根本的改观:从“行政一言堂”到“民众听证会”;从不被人理解的“秋菊打官司”到“三角钱的厕所收费案......